Решение № 10430 от 16.11.2022 г. на ВАС, VII о.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Софийски университет (СУ) "Св. Климент Охридски", подадена чрез пълномощник, против решение 7618 от 16.12.2021 г. по адм.д. 2654/2021 г. по описа на Административен съд София-град. Касаторът навежда доводи за частична нищожност на съдебния акт, тъй като волята на съда не може да бъде установена от диспозитива на решението, съотнесен с изложените мотиви и формираните правни изводи. Твърди, че не е ясно в каква част определените с оспорения административен акт финансови корекции и за кои договори са отменени, съответно, в кои части жалбата на Университета е отхвърлена. Според касатора съдът не е съобразил предмета на оспорването, като от постановеното решение не е ясно за кои точно установени нарушения приема оспорването за неоснователно и кои точно нарушения, за част от които е определена една финансова корекция, приема за незаконосъобразно установени. Сочи, че липсва логичност и последователност в изложението на съда, което не кореспондира с формирания с диспозитива на акта правен извод. Касаторът твърди още, че съдът не е изследвал и обсъдил всички елементи от фактическия състав на установените нередности, като не се е произнесъл за обстоятелството дали е доказана нанесена вреда за бюджета на Европейския съюз. По подробно изложени мотиви иска прогласяване нищожността на обжалваното решение или неговото обезсилване като недопустимо, или неговата отмяна с връщане на делото на първоинстанционния съд за ново разглеждане. Претендира разноски. Ответникът ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен растеж" (ОП"НОИР"), чрез процесуалния си представител, оспорва касационната жалба като неоснователна. По делото е подадена и частна жалба от ръководителя на Управляващия орган на ОП"НОИР", чрез пълномощник, против определение от 12.05.2022 г. по адм.д. 2654/2021 г. на АССГ, с което съдът е отхвърлил молбата на органа за изменение на постановеното по делото решение 7618 от 16.12.2021 г. в частта за разноските. Твърди, че същото е неправилно, тъй като съдът частично е отхвърлил оспорването на СУ "Св. Климент Охридски", поради което разноските в полза на жалбоподателя са неправилно присъдени. Претендира разноски за настоящата инстанция. Ответникът по частната жалба оспорва същата. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната и частната жалба. Върховният административен съд, след като провери валидността, допустимостта и правилността на обжалваното решение, приема следното: Решението е валиден съдебен акт. Неоснователни са възраженията на касатора за неговата нищожност. В съдебната теория и практика е прието, че нищожен е този съдебен акт, който не дава възможност да бъде припознат като валиден поради липса на надлежно волеизявление. Липса на волеизявление има тогава, когато съдебният акт е постановен от незаконен състав, произнесен е извън пределите на правораздавателната власт на съда или не може да се направи извод за наличие на волеизявление, защото не е изразено в писмена форма, липсва подпис или подписи на съдебния състав или пък същият е абсолютно неразбираем и неговият смисъл не би могъл да се извлече дори при тълкуване. В конкретния случай обжалваното решение е издадено от компетентен съд, в надлежен съдебен състав с изложени мотиви, които могат да бъдат проверени. Решението е направено в съответния писмен акт и съдържа необходимите реквизити. Обжалваното решение е и допустимо, тъй като е постановено в допустим съдебен процес. По правилността на съдебния акт: По делото не е спорно, че Софийският университет "Св. Климент Охридски" е бенефициер по договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен растеж 2014 2020", за изпълнението на който е провел открита процедура по реда на Закона за обществените поръчки с наименование "Доставка, монтаж и въвеждане в експлоатация на лабораторно оборудване в съществуващите лаборатории на СУ "Св. Климент Охридски" за нуждите на Център за компетентност "Чисти технологии за устойчива околна среда - води, отпадъци, енергия за кръгова икономика" със 17 обособени позиции (ОП), за които възложителят е сключил договори с избрани изпълнители през 2020 г. След извършена проверка на конкретната обществена поръчка констатираните нарушения при провеждането й са изложени в доклад и са възприети и в оспореното решение на ръководителя на УО: В т.I.1) - ограничителен критерий за подбор, въведен в т. III. 1.2) "Икономически и финансови възможности" от обявлението за поръчката и от документацията за участие. Възложителят е въвел изискване за подбор на участниците в смисъл Участникът следва да е реализирал оборот в сферата, попадаща в обхвата на поръчката, изчислен на база годишните обороти за последните три приключили финансови години в зависимост от датата, на която участникът е създаден или е започнал дейността си, в размер, не по-малък от прогнозната стойност на обособената позиция, за която участникът подава оферта". Под "оборот в сферата, попадаща в обхвата на поръчката" възложителят е посочил, че "за участник, който подава оферта за повече от една обособена позиция, изискването се прилага по отношение на обособената позиция с най-висока прогнозна стойност от тези, за които участникът подава оферти". Органът е приел, че това уточняващо изискване е ограничително и с него възложителят е нарушил чл. 59, ал. 2 ЗОП и чл. 61, ал. 3 ЗОП, вр. с чл. 2, ал. 1, т. 2 и т. 3 ЗОП. Нарушението е квалифицирал като нередност по т. 11, б"а" от Приложение 1 към Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата) и е определил финансова корекция 10% върху допустимите разходи по договорите с изпълнителите, сключени за ОП 1, 2, 3, 4, 6, 9, 10,12,16 и 17, тъй като е приел, че не е осигурено минимално ниво на конкуренция за тези обособени позиции; 5% върху допустимите разходи по договорите с изпълнителите по ОП 5, 7, 8,11,14 и 15, на основание т.11,б"б" от Приложение 1 към Наредбата. В т.I.2) - ограничителен критерий за подбор, въведен с т. III.1.3) "Технически и професионални възможности" от обявлението и документацията за участие. Възложителят е предвидил като критерий за подбор "Участникът да е изпълнил общо за последните три години от датата на подаване на офертата поне една дейност с предмет и обем, идентичен или сходен този на предмета и обема на настоящата поръчка по обособената позиция, за която подава оферта". Под дейност и обем, "идентични или сходни с предмета на поръчката" възложителят е уточнил, че следва да се разбира доставка, монтаж и въвеждане в експлоатация на лабораторна апаратура/оборудване на стойност, превишаваща или равна на прогнозната стойност на обособената позиция, за която подава офертата". Като е изложил мотиви, че възложителят незаконосъобразно е смесил изисквания за технически възможности с финансови такива, органът е приел въведения критерий за незаконосъобразен. Посочил е също, че възложителят е дал различни дефиниции за "идентични или сходни дейности" по отношение на икономическите и финансови възможности, от една страна, и техническите и професионални възможности, от друга, което би довело до объркване на потенциалните участници. Посочил е, че възложителят може да изисква от участника да е изпълнил дейност, идентична или сходна с предмета на поръчката, но без да ги обвързва със стойност, в случая "превишаваща или равна" на прогнозната стойност на предмета на съответната обособена позиция. Приел е, че е допуснато нарушение на чл. 59, ал. 2, изр. първо във вр. с чл. 63, ал. 1, т. 1, вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1, т. 2 и ал. 2 ЗОП, квалифицирал го е като нередност по т. 11,б"а" от Приложение 1 на Наредбата и е определил финансова корекция 10% върху стойността на допустимите разходи по договорите с изпълнителите за ОП 1, 2, 3, 4, 6, 9,10,12,16 и 17, тъй като не е осигурено минимално ниво на конкуренция; 5% върху стойността на допустимите разходи по договорите с изпълнителите за ОП 5, 7, 8,11,14 и 15, на основание т. 11, б"б" от Приложение 1 към Наредбата. В т.I.3) - издателят на административния акт е посочил, че в т. III.1.3) "Технически и професионални възможности" от обявлението и документацията на поръчката възложителят е въвел като критерий за подбор "Участниците следва да разполагат със сервизна база", като това обстоятелство се удостоверява в раздел В, част IV в ЕЕДОП, където следва да се посочи адресът на сервизната база. Органът е приел, че така формулираното изискване е ограничително към момента на подаване на офертите, тъй като създава необоснована тежест на участниците към този момент дотолкова, доколкото за тях няма яснота дали ще бъдат избрани за изпълнители за обособените позиции, за които са подали оферти. Приел е, че възложителят е нарушил чл. 59, ал. 2, изр. второ и трето ЗОП във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 2 и ал. 2 ЗОП, квалифицирал го е като нередност по т. 11, б"а" от Приложение 1 към Наредбата и е определил финансова корекция 10 % върху стойността на допустимите разходи по договорите с изпълнителите по ОП 1, 2, 3, 4, 6, 9,10,12,16 и 17. По договорите с изпълнителите за ОП 5, 7, 8,11,14 и 15 е определил финансова корекция 5% за нередност по т. 11, б"б" от Приложение 1 към Наредбата за посочване на нередности. В т. II.1) - избраният за изпълнител участник по ОП 11 "Лабимекс" АД не отговаря на поставените критерии за подбор на възложителя. Според издателя на акта това дружествто не е отговаряло на въведеното изискване за опит, тъй като е декларирало през последните три години само една изпълнена сходна доставка и то на стойност, по-ниска от прогнозната стойност на обособена позиция 11. Органът е посочил, че вместо да бъде отстранен, този участник незаконосъобразно е избран за изпълнител по конкретната обособена позиция. Приел е, че възложителят е допуснал нарушение на чл. 107, т. 1, вр. с чл. 67, ал. 1 ЗОП, квалифицирал го е като нередност по т. 14 от Приложение 1 към Наредбата и е определил финансова корекция 25% върху стойността на допустимите разходи по сключения договор с този изпълнител за ОП 11. В т. II.2) - избраният за изпълнител участник по ОП 11 "Лабимекс" АД към момента на сключване на договора не е представил документи, удостовиряващи изпълнение на едно от изискванията на възложителя, декларирано в ЕЕДОП, а именно "справка за оборота в сферата, попадаща в обхвата на поръчката". Също така дружеството не е представило и документи, които да доказват професионална компетентност на вписания в ЕЕДОП сертифициран сервизен специалист Н. Долашков. Според органа е нарушен чл. 112, ал. 1, т. 2 и ал. 2, т. 2 ЗОП, вр. с чл. 62, ал. 1, т. 3 и т. 4ЗОП и чл. 64, ал. 1, т. 6 ЗОП. Нарушението е квалифицирал като нередност по т. 14 от Приложение 1 към Наредбата за посочване на нередности и е определил финансова корекция 25% върху стойността на допустимите разходи по договора с изпълнителя по ОП 11. С оспорения административен акт ръководителят на УО на ОП"НОИР" е определил финансова корекция, както следва: т.I.1. - 10% върху допустимите разходи по сключените договори с изпълнителите по ОП 1, 2, 3, 4, 6, 9,10,12,16 и 17; т.I.2 - 5% върху стойността на допустимите разходи по договорите с изпълнителите по ОП 5, 7, 8,14 и 15; т.I.3. - 25% върху стойността на допустимите разходи по договора с изпълнителя за ОП 11. Първоинстанционният съд е приел, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, в предвидената в чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ( загл. изм. - ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.) форма, при спазване изискването на чл. 73, ал. 2 от същия закон. От мотивите на съда е видно, че е обоснован извод за незаконосъобразност на оспореното решение на ръководителя на УО на ОП "НОИР" по отношение на приетото от органа нарушение на чл. 59, ал. 2 и ал. 3, вр. с чл. 2, ал. 1, т. 2 и ал. 2 ЗОП, определено като нередност по т. 11, б"а", съответно б"б" от Приложение 1 към Наредбата. Според съда въведеното от възложителя изискване към датата на подаване на офертата участниците да разполагат със сервизна база, като следва да посочат и нейния адрес, не е ограничително - свързано е с предмета на поръчката и гарантира в максимална степен нейното качествено изпълнение. В останалата част съдът е "споделил" констатациите и изводите на административния орган. Приел е, че възложителят е допуснал визираните от органа нарушения, правилно посочени като нередности. Законосъобразно е определен методът и размерът на финансовите корекции. С диспозитива на обжалваното решение съдът е отменил решение 0401-2/25.02.21 г. на ръководителя на УО "в частта по т. 2 (нарушение на чл. 59, ал. 2 и ал. 3, вр. с чл. 2, ал. 1, т. 2 и ал. 2 ЗОП), с което е наложена финансова корекция в размер на 10 % и 5 % от допустимите разходи" и е отхвърлил жалбата на Софийския университет в частта, с която на последния е "определена финансови корекции, в частта по т.1 и т.3, и т.4 на управляващия орган, с които са определени корекции по ОП в размер на 5%, 10% и 25%". Касационният съдебен състав приема обжалваното решение за неправилно поради допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила, нарушение на материалния закон и необоснованост. Първоинстанционният съд не е установил коректно и в пълнота релевантните за спора факти и обстоятелства, не ги е изследвал в цялост, като не е обсъдил в съвкупност доказателствата, представени с административната преписка. Съдът изобщо не е подложил на фактически и правен анализ едно от твърденията на административния орган, а именно за допуснато нарушение, описано в т. I.2) от акта, като е допуснал смесване на твърденията на органа за отделни нарушения, описани в т.I). Съдът не е подложил на задълбочен фактически и правен анализ всяка от констатациите на органа по тази точка и не е проверил съответствието на изводите му със сочените в акта материалноправни разпоредби. Изложил е собствени мотиви само във връзка с посоченото от органа нарушение досежно изискването на възложителя участникът да разполага със сервизна база. В тази връзка не е изследвал необходимостта от това изискване на етап кандидатстване и съобразено ли е то с предметите по всяка от обособените позиции. Съдът не е подложил на проверка законосъобразността на акта в частта за начина на определените финансови корекции за всяко нарушение така, както са групирани по обособени позиции от органа. Не е проверил изводите на органа за липса на минимално ниво на конкуренция за част от обособените позиции с оглед размера на определените финансови корекции. Не е проверил и изложил мотиви относно осъществяването на всички елементи на финансовата корекция. Основателно е касационното възражение за формирана неясна воля на съда с диспозитива на обжалваното решение, която не може да бъде преодоляна и предвид приетото в мотивната част на съдебния акт. Решението е единство от мотиви и диспозитив, като мотивите са неразделна част от решението и обосновават диспозитива на съдебния акт. Затова диспозитивът трябва да бъде логически извод от мотивите. Когато втората инстанция констатира несъответствие и ако то не се дължи на допусната очевидна фактическа грешка между диспозитива и мотивите на решението, тя следва да възстанови тяхната съгласуваност и единство, като отстрани недостатъците в мотивите чрез излагане на правилните съображения. В конкретния случай това не е възможно. От диспозитива на съдебния акт не става ясно в коя точка е отменен административния акт, тъй като т. 2 от решението на ръководителя на УО, обозначена на лист 19, е с друго съдържание. В диспозитива на административния акт самостоятелна точка 2 няма, тя е част от разпореждането на органа по т. I.2 и не кореспондира с посоченото в съдебното решение съдържание. Частта, с която съдът е отхвърлил жалбата на Софийския университет в изброените точки 1, 3 и 4 от административния акт, също не кореспондира с диспозитива на решението на ръководителя на УО. Ако съдът с диспозитива на решението си е обозначил съответните точки от своя акт, това е недопустимо. Предвид изложеното, обжалваното решение като неправилно подлежи на отмяна изцяло, тъй като касационната жалба на Софийския университет е допустима и срещу отменителната част в диспозитива на съдебния акт, доколкото същият и в тази част е неясен и жалбоподателят не следва да бъде лишен от правото си на защита срещу акта в неговата цялост. Делото следва да бъде върнато за ново разглеждане на АССГ, при което съдът дължи проверка на акта като събере всички релевантни доказателства, провери изложените от органа фактически установявания за всяко от описаните нарушения и дали същите съответстват на посочените правни основания, да извърши проверка дали фактическите установявания на органа са доказани и дали съответстват на юридическите факти, визирани в хипотезата на приетите от органа за нарушени норми, като изводите си обективира с ясен и съответен на формираната правна воля диспозитив. Извършването на такава проверка за първи път в касационното производство е недопустима. Предвид гореизложеното следва да бъде отменено и обжалваното от ръководителя на УО определение от 12.05.2022 г. по адм.д. 2654/2021 г. на АССГ, с което съдът е отхвърлил молбата на органа за изменение на постановеното по делото решение 7618 от 16.12.2021 г. в частта за разноските, доколкото въпросът за дължимите разноски е аксесорен и съдът следва да се произнесе по тях след като формира извод във връзка с предмета на спора. С оглед изхода на делото разноски в настоящото производство няма да се присъждат. Сторените пред настоящата инстанция разноски следва да бъдат съобразени при произнасяне на съда по съществото на спора. Воден от горното и на основание чл. 222, ал. 2, т. 1 АПК, Върховният административен съд