Решение № 3105 от 10.03.2010 г. на ВАС по адм. д. № 13656/2009 г.

Решение № 3105 от 10.03.2010 г. на ВАС по адм. д. № 13656/2009 г., I о., докладчик съдията Теодора Николова Производство по чл. 208 и сл. от АПК вр. чл. 160, ал. 6 ДОПК. Образувано по касационна жалба на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" Бургас при ЦУ на НАП против Решение № 617 от 2.06.2009 г. на Бургаски административен съд по адм. д. № 1225 по описа за 2008 г., с което по жалба на "Мелница Сливен - 2003" ООД гр. Сливен, представлявано от Лина Георгиева Георгиева и Петър Стоянов Чифудов, е отменен ревизионен акт /РА/ № 200800075/21.05.2008 г. на орган по приходите при ТД на НАП Сливен, потвърден с Решение № РД-10-206/21.07.2008 г. на директора на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" Бургас при ЦУ на НАП, с който на ревизираното лице е отказан данъчен кредит за данъчни периоди м. 06, 07, 08 и 09.2007 г. в размер общо на 165 302,30 лв. по доставки на "Агромит 3" ЕООД и са начислени лихви в размер на 958,14 лв. В касационната жалба се твърди, че съдебното решение е неправилно като постановено в противоречие с материалния закон и необоснованост- касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК, изразяващи се в необоснован фактически извод за реални доставки на пшеница по процесните фактури. Съдът без основание кредитирал заключението на експертизата в частта й относно последваща реализация на предмета на доставките чрез продажби на брашно от страна на ревизираното лице, като не било доказано, дали продаденото брашно е произведено от процесното зърно или от налични в склада на ревизираното лице количества пшеница. Неправилно съдът приел като косвено доказателство за реалността на доставките наличието на ревизионен акт на прекия доставчик, в който не са коригирани декларираните суми на ДДС за внасяне, без да се вземе предвид обстоятелството, че със същия РА на прекия доставчик е отказан данъчен кредит по доставки на предходен доставчик, за който са установени данъчни задължения в особено големи размери. Не са представени доказателства за кадрова и техническа обезпеченост на прекия доставчик за изпълнение на оставките, нито относно начина на извършване на транспортирането на стоката. Неправилно са приложени чл. 68, 69 и чл. 70, ал. 5 ЗДДС. Иска се отмяна на решението, отхвърляне на жалбата против РА и присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Ответникът по касационната жалба "Мелница Сливен - 2003" ООД гр. Сливен, представлявано от Лина Георгиева Георгиева и Петър Стоянов Чифудов, чрез адв. Терзиева, оспорва жалбата. Иска оставяне в сила на решението и присъждане на разноски. Представителят на Върховната административната прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба в подробно становище по съществото на делото. Върховният административен съд, първо отделение, в настоящия си състав, като обсъди допустимостта на касационната жалба и направените в нея оплаквания, при спазване на разпоредбите на чл. 218 и чл. 220 АПК, намира за установено следното: Касационната жалба е процесуално допустима и основателна. За да уважи жалбата на ревизираното лице, първоинстанционният съд е приел за доказана реалността на процесните доставки на пшеница като първа предпоставка за признаване на право на данъчен кредит. Този извод е необоснован на събраните по делото доказателства. ВАС многократно се е произнасял и по това липсва противоречива практика, че от значение за признаване на право на данъчен кредит на получателя е само реалността на пряката доставка. В случая, данъчен кредит е отказан не само поради неоткриване на предходен доставчик на декларирания данъчен адрес и непредставяне на доказателства от негова страна /както е приел първоинстанционният съд/. При първата насрещна проверка на прекия доставчик "Агромит 3" ЕООД е констатирана невъзможност за проверка на счетоводството на доставчика поради липса на данни къде се намира то. Тази констатация впоследствие е била потвърдена с представения преди приключване на устните състезания ревизионен акт /РА/ № 03801376/2.10.2008 г. на орган по приходите при ТД на НАП Варна на прекия доставчик, в резултат на ревизия по ЗДДС за процесните периоди, издаден по реда на чл. 122 ДОПК, поради липса или непредставяне на никакви първични счетоводни документи и справки, необходими за обективното определяне на данъчните му задължения. При това, без значение е установеното от вещото лице в допълнителното заключение на приетата съдебно-счетоводна експертиза, че при определяне на данъчните задължения на прекия доставчик не са извършени корекции на декларирания ДДС по доставките по които е изпълнител за процесните данъчни периоди. Изявлението на вещото лице в откритото съдебно заседание на 11.02.2009 г., че е проверило счетоводството на доставчика на адрес на счетоводна къща в гр. София, поради липса на всякаква конкретност относно обстоятелствата на тази проверка, е следвало да не бъде кредитирано от първоинстанционния съд. Относно реалността на преките доставки при първата насрещна проверка, представител на прекия доставчик е представил единствено фактурите и доказателства за плащане по банков път, оспорени от органа по приходите поради липса на печат на банката върху документите. Едва при втора насрещна проверка на прекия доставчик са представени кантарни бележки, товарителници и приемо-предавателни протоколи. Както при ревизията, така и впоследствие не са представени доказателства за транспортиране на стоката, нито дори обяснения как то е извършено. Не са представени и доказателства за кадрова и техническа обезпеченост на прекия доставчик за извършване на доставките /при насрещните проверки в хода на ревизията е установена липса на персонал и на материални активи у прекия доставчик/. Още в хода на ревизионното производство, при изследване на реалността на преките доставки, е установено, че посоченият като предходен доставчик "К Вен Б" "ЗЗ" също е ревизиран по реда на чл. 122 ДОПК поради неоткриване на представител на декларирания данъчен адрес и са му определени данъчни задължения в особено големи размери. Отделно от това, прекият доставчик е декларирал придобиването на зърното от регистриран зърнопроизводител, какъвто не е доказано да е преходният доставчик. Необосновано първоинстанционният съд е приел, че предметът на процесните фактури е бил предмет на последващи облагаеми доставки. Такава констатация липсва в основното заключение на приетата съдебно-счетоводна експертиза, в което на стр. 4 изрично е записано, че няма как да се направи категоричен извод за посочения факт поради родово определения характер на вещите, предмет на доставките. Липсата на корекции в представените ревизионни актове на прекия и предходен доставчици на декларирания ДДС по доставките, по които са изпълнители би могло да бъде само косвено доказателства за реалността на процесните доставки и то ако ревизиите не бяха извършени по особения ред на чл. 122 и сл. ДОПК. Предвид всичко изложено, първоинстанционното решение следва да се отмени като постановено при необоснованост и в противоречие с материалния закон и вместо него да се постанови друго, с което жалбата на "Мелница Сливен - 2003" ЕООД бъде отхвърлена като неоснователна. При този изход на процеса ответникът по касационната жалба следва да бъде осъден да заплати на касатора юрисконсултско възнаграждение в размер на 3 756,04 лв. на осн. чл. 161, ал. 1 ДОПК вр. чл. 8 и чл. 7, ал. 2, т. 4 от Наредбата за минималните размери на адвокатските възнаграждения. Водим от горното и на осн. чл. 222, ал. 1 АПК, Върховният административен съд, първо отделение,