Решение № 10045 от 1.07.2019 г. на ВАС по адм. д. № 14897/2018 г.

Решение № 10045 от 1.07.2019 г. на ВАС по адм. д. № 14897/2018 г., VII о., докладчик съдията Весела Андонова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на Ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Региони в растеж" (ОП "РР") 2014 – 2020 г. срещу решение № 1679 от 09.10.2018 г. постановено по административно дело № 2168 по описа за 2018 г. на Административен съд (АС) - Бургас.

Касационният жалбоподател навежда доводи за неправилност на решението, като постановено в нарушение на материалния закон и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Счита, че неправилно възложителят е изискал застраховка "Професионална отговорност" съгл. чл. 171 от Закона за устройство на територията (ЗУТ), без да е предвидил възможност за чуждестранните участници да представят еквивалентен документ съгласно националното си законодателство. По този начин възложителят е формулирал ограничително изискване спрямо потенциални чуждестранни участници в нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП. Намира за неправилен и изводът на първоинстанционния съд, че изискването на документи на етап подаване на единен европейски документ за обществени поръчки (ЕЕДОП) не е ограничително. Систематичното тълкуване на разпоредбите на Закона за обществените поръчки (ЗОП) води до извода, че разпоредбата на чл. 67, ал. 5 ЗОП е приложима към етапа на разглеждане на заявленията за участие и офертата от комисията по чл. 103 ЗОП, а не на етап подаване на оферта. На следващо място счита за неправилни изводите по отношение въведеното от възложителя изискване към образованието и квалификацията на техническия ръководител. Оперативната самостоятелност на възложителите да определят критериите за подбор, така че да гарантират изпълнението на поръчката е ограничена от императивните норми и принципи на ЗОП. Посочено е, че в случая, стеснявайки кръга на лицата, които могат да изпълняват функциите на технически ръководител, възложителят е създал необосновани пречки за по-широко участие в процедурата, в нарушение на чл. 59, ал. 2 и чл. 2, ал. 2 ЗОП. Сходни са възраженията във връзка с изводите на съда по отношение на последното установено нарушение – ограничително изискване относно образованието и квалификацията на специалиста за контрол на качеството. Поставеното изискване е завишено, тъй като предмета и конкретните обекти на обществената поръчка, не предполагат стесняване на конкуренцията с оглед необходимостта от специфична професионална квалификация. Твърди се неправилност на изводите на съда и в частта, в която е прието, че в решението на УО липсват мотиви относно начина на определяне на размера на финансовата корекция. Касаторът счита, че по отношение на четирите нарушения са налице всички елементи от фактическия състав на легалната дефиниция за нередност, регламентирана с чл. 2, пар. 36 от Регламент № 1303/2013 г., като тя е правилно квалифицирана по т. 9 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности и правилно е определен и размерът на финансовата корекция – чрез пропорционален метод и единствено върху безвъзмездната финансова помощ със средства от ЕСИФ. По изложените съображения се иска отмяна на съдебното решение и постановяване на ново, с което да се отхвърли жалбата против процесния административен акт. Претендират се разноски за две съдебни инстанции. Представен е списък на разноските.

Ответникът – Община Елхово, изразява становище за неоснователност на касационната жалба и счита, че решението на АС Бургас следва да бъде потвърдено по съображения изложени в представен по делото писмен отговор.

Представителят на Върховна административна прокуратура излага мотивирано становище за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд (ВАС), състав на седмо отделение, като се запозна със събраните по делото доказателства, съобрази доводите и възраженията на страните и обсъди наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е допустима, като подадена в срока по чл. 211 АПК от надлежна страна, участник в първоинстанционното производство, срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество, касационната жалба е основателна.

С обжалваното решение АС - Бургас е отменил решение № РД-02-36-778/12.07.2018 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014-2020".

За да постави този резултат, съдът е приел от фактическа страна, че между Министерство на регионалното развитие и благоустройството, УО на ОП"РР" 2014-2020 – Главна дирекция "Градско и регионално развитие", и Община Елхово е сключен административен договор "За предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 № BG16 RFOP001-2. 001 "Енергийна ефективност в периферните региони" № от ИСУН - BG16 RFOP001-2. 001-0147-С01 с № РД-02-37-218/24.10.2016 г.

С решение № 1 от 13.01.2017 г. на кмета на Община Елхово, в качеството му на възложител, е открита процедура за възлагане на обществена поръчка, на основание чл. 73, ал. 1 ЗОП, с предмет: "Проектиране, упражняване на авторски надзор и изпълнение на СМР (строително-монтажни работи), във връзка с реализацията на ОПРР 2014-2020 по процедура "Енергийна ефективност в периферните райони", за повишаване на енергийната ефективност на 8 бр. жилищни сгради, по обособени позиции: Обособена позиция № 1 - Жилищна сграда с административен адрес гр. Елхово, ул. Александър Стамболийски № 54; Обособена позиция № 2 - Жилищна сграда с административен адрес гр. Елхово, ул. Александър Стамболийски № 67, Ж. Б. Палма 1, кв. 61; Обособена позиция № 3 - Жилищна сграда с административен адрес гр. Елхово, ул. Морава № 6, ж. к. Изгрев, кв. 9; Обособена позиция № 4 - Жилищна сграда с административен адрес гр. Елхово, ул. Търговска № 4; Обособена позиция № 5 - Жилищна сграда с административен адрес гр. Елхово, ул. 3-ти март № 8; Обособена позиция № 6 - Жилищна сграда с административен адрес гр. Елхово, ул. 3-ти март № 34; Обособена позиция № 7 - Жилищна сграда с административен адрес гр. Елхово, ул. 13-ти март № 11; Обособена позиция № 8 - Жилищна сграда с административен адрес гр. Елхово, пл. Христо Ботев № 11.

В резултат на процедурата били сключени следните договори по обособените позиции:

1. Договор № BG16 RFOP001-2. 001-0147-C0-S-03 ( 102-01) от 14.06.2017 г. с изпълнител "Инфрастрой Инженеринг" ООД на стойност 136 626, 00 лв. без ДДС, с предмет - обособена позиция № 1 - Жилищна сграда с административен адрес гр. Елхово, ул. Александър Стамболийски № 54;

1. Договор № BG16 RFOP001-2. 001-0147-C0-S-02 ( 99-01) от 13.06.2017 г. с изпълнител "Инфрастрой Инженеринг" ООД на стойност 123 767, 75 лв. без ДДС, с предмет - обособена позиция № 2 - Жилищна сграда с административен адрес гр. Елхово, ул. Александър Стамболийски № 67, Ж. Б. Палма 1, кв. 61

1. Договор № BG16 RFOP001-2. 001-0147-C0-S-07 ( 113-01) от 21.06.2017 г. с изпълнител "Тийм Инженеринг" ООД на стойност 208 611, 70 лв. без ДДС, с предмет - обособена позиция № 3 Жилищна сграда с административен адрес гр. Елхово, ул. Морава № 6, ж. к. Изгрев, кв. 9;

1. Договор № BG16 RFOP001-2. 001-0147-C0-S-04 ( 110-01) от 19.06.2017 г. с изпълнител "Инерком" ООД на стойност 168 995, 00 лв. без ДДС, с предмет - обособена позиция № 4 Жилищна сграда с административен адрес гр. Елхово, ул. Търговска № 4

1. Договор № BG16 RFOP001-2. 001-0147-C0-S-06 ( 112-01) от 21.06.2017 г. с изпълнител "ДЗЗД Елхово 5" на стойност 160 497, 19 лв. без ДДС, с предмет - обособена позиция № 5. Жилищна сграда с административен адрес гр. Елхово, ул. 3-ти март № 8;

1. Договор № BG16 RFOP001-2. 001-0147-C0-S-05 ( 111-01) от 19.06.2017 г. с изпълнител "Инерком" ООД на стойност 248 740, 00 лв. без ДДС, с предмет - обособена позиция № 6 Жилищна сграда с административен адрес гр. Елхово, ул. 3-ти март № 34;

1. Договор № BG16 RFOP001-2. 001-0147-C0-S-01 ( 98-01) от 06.06.2017 г. с изпълнител "Имсти" ЕООД на стойност 115 807, 57 лв. без ДДС, с предмет - обособена позиция № 8 Жилищна сграда с административен адрес гр. Елхово, пл. Христо Ботев № 11

Процедурата по Обособена позиция № 7 е прекратена, тъй като класираните на първо и второ място участници са отказали да сключат договор.

Във връзка с изпълнението на договора за БФП в УО на ОПРР е регистриран сигнал за нередност под № 393. С писмо с изх. № 99-00-6-580/1 от 31.05.2018 г. ръководителят на УО на ОПРР е информирал кмета на община Елхово за получения сигнал за нередност. В писмото е посочено също, че в резултат на извършения предварителен контрол преди верификацията са били установени въведени при поръчката ограничителни изисквания в противоречие с чл. 2, ал. 2 ЗОП. На първо място е посочено, че в обявлението, раздел ІІІ. 1. 2. "Икономическо и финансово състояние"- "Участниците трябва да притежават валидна застраховка за "Професионална отговорност", съгласно чл. 171 ЗУТ, с покритие съответстващо на обема и характера на поръчката - ІV-та категория. За дейностите по изготвяне на инвестиционния проект застраховка "Професионална отговорност", съгласно чл. 171 ЗУТ, следва да се притежава от проектанта - юридическо лице, проектантите - физически лица, по отделните части на инвестиционния проект. Преди сключване на договор за обществена поръчка, възложителят изисква от участника, определен за изпълнител, да представи документи по чл. 62, ал. 1, т. 2 ЗОП, доказателства за наличие на застраховка "Професионална отговорност", в случай, че същите не са достъпни чрез пряк и безплатен достъп до съответната национална база данни". Контролният орган е приел, че по отношение на това изискване не е била предвидена възможност за представяне на еквивалентен документ от страна на чуждестранните участници, чрез рефериране към нормативната уредба на държавата в който са установени, което обективно препятства подаване на оферти от тях.

Второто посочено в писмото нарушение е въведеното от възложителя изискване за доказване на декларираните данни в единния европейски документ за обществени поръчки (ЕЕДОП). Съгласно обявлението, раздел ІІІ. 1. 3. "Технически и професионални възможности", за участие относно поставеното изискване за наличие на опит в проектиране за последните 3 години и строителство за последните 5 години, идентични или сходни с предмета на поръчката, както и в раздел ІІ "Изискване към участниците", буква Б. "Критерии за подбор", т. 3, подт. 1 от документацията за участие, в които е посочено, че при подаване на офертата се попълва съответната част от ЕЕДОП, като списък на проектирането/строителството, идентично или сходно с предмета на настоящата обществена поръчка с посочване на стойностите, датите и получателите, заедно с доказателство за извършената услуга/удостоверения за добро изпълнение на строителството. Контролният орган се е позовал на чл. 67, ал. 1 и, ал. 5 ЗОП и на практика на КЗК от 09.02.2017 г., според които тази възможност е предвидена не за етапа на подаване на офертите, а за последващи етапи от провеждането на процедурата. Преценено е, че с това възложителят е допуснал нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП.

Третото нарушение съгласно писмото са въведените изисквания към техническия ръководител. По обявлението, раздел ІІІ. 1. 3. "Технически и професионални възможности", възложителят е изискал от участниците да разполагат с технически ръководител, който да има квалификация "строителен инженер" или "строителен техник", съгласно чл. 163а ЗУТ или еквивалентна. Контролният орган сочи разпоредбата на чл. 163а, ал. 2 ЗУТ, където е посочено, че техническо ръководство на строежите могат да осъществяват строителен инженер, инженер и архитект или лица със средно образование и четири годишен курс на обучение и придобита професионална квалификация в областите "Архитектура и строителство" и "Техника". В този смисъл ЗУТ допуска и други специалисти, които са технически правоспособни да извършват техническо ръководство, поради което е прието, че възложителят е допуснал нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП и необосновано са ограничени потенциалните участници включително и чуждестранните икономически оператори.

Четвъртото нарушение съгласно писмото са въведените изисквания към специалиста за контрол на качеството. По обявлението, раздел ІІІ. 1. 3. "Технически и професионални възможности", възложителят е изискал от участниците да разполагат с определен екип от ръководни технически лица за изпълнение на строителството. По отношение на специалиста по контрол на качеството е въведено изискване да е с висше образование с професионална квалификация "строителен инженер" и да притежава удостоверение за преминато обучение за контрол върху качеството на изпълнение на строителството, за съответствие на влаганите с строежите строителни продукти със съществените изисквания за безопасност или еквивалент. Преценено е, че това изискване необосновано ограничава участието на лица, които имат друга професионална квалификация, свързана със строителството и са завършили курс за експерт-контрол по качеството на строителството. Лицата завършили такъв курс, получават сертификат/ удостоверение, съгласно изискванията на чл. 15, ал. 1, т. 4, б. "б" ЗКС, което може да се ползва пред Камарата на строителите. Освен това няма нормативно ограничение за образованието и професионалната квалификация относно заемане на длъжността "специалист за контрол на качеството". Преценено е, че това въведено изискване представлява нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП, защото въвежда ограничение по отношение на лицата които притежават удостоверение за преминато съответно обучение.

При анализа на нарушението от правна страна е преценено, че същите представляват едновременно нарушения на общностното право - чл. 102 от Регламент 966/2012 на Европейския парламент и Съвета, както и нарушения на националното право - чл. 2, ал. 1 и 2, и чл. 67, ал. 1 ЗОП, дадена е квалификация на нередностите и е посочен размерът на финансовата корекция за всяка от нередностите, определен на основание чл. 5 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ.

С това писмо Община Елхово е информирана, че се стартира процедура по чл. 73 ЗУСЕСИФ, съответно в двуседмичен срок на общината е дадена възможност да представи бележки, възражения по констатациите и размера на предвидената финансова корекция, като ги подкрепи с писмени доказателства.

Община Елхово се е възползвала от правото си да даде възражение.

Въз основа на установените и регистрирани нередности е издадено оспореното решение, с което е приключен сигналът за нередност, като за установените четири нередности е наложена обща финансова корекция в размер на 5% от стойността на допустимите разходи по засегнатите от нарушението договори, възлизаща на 69 683, 03 лева с ДДС.

При така установената фактическа обстановка, от правна страна първоинстанционният съд е приел, че обжалваното решение е издадено от компетентен орган и в предвидената от закона форма, но в нарушение на материалния закон.

По отношение на първото нарушение, решаващият състав е приел, че не може да се приеме тезата на административният орган, че възложителят е формулирал ограничаващо изискване спрямо потенциалните чуждестранни участници в обществената поръчка, тъй като видно от текста на обявлението за поръчката по раздел ІІІ. 1. 2. "Икономическо и финансово състояние", в частта му за минимално ниво, освен наличието на доказателства за наличие на застраховка "Професионална отговорност", изрично е посочено, че когато по основателна причина участникът не е в състояние да представи поисканите от възложителя документи, той може да докаже своето икономическо и финансово състояние с помощта на всеки друг документ, който възложителят приеме за подходящ. Изложено е, че националното законодателство задължава възложителя с императивната норма на чл. 171а ЗУТ, да не прилага изискването за застраховка за професионална отговорност на лицата по чл. 171, ал. 1 ЗУТ по отношение на лица от държава-членка, което предостави еквивалентна застраховка за професионална отговорност или гаранция в друга държава-членка. Обоснован е извод, че не е нарушена забраната на чл. 2, ал. 2 ЗОП, след като възложителят е предвидил възможност при доказването на това финансово състояние на съответния кандидат, освен наличие на застраховка "Професионална отговорност" по националното законодателство, да може да се използват и други подходящи документи, макар без изричното посочване на термина "еквивалентен" и изрично позоваване на чл. 171а ЗУТ. Изложено е, че формулировката "други подходящи документи" е достатъчно разбираема и не оставя съмнения, че възложителят би пренебрегнал императивното изискване на чл. 171а ЗУТ.

Същото е прието и по отношение на второто нарушение. Посочено е, че фактът, че възложителят е поискал още на етап подаване на документи участниците да докажат определени обстоятелства, в случая наличие на съответен опит, дори и формално да нарушава целта на закона - за облекчаване на административната тежест на участниците, не влияе по такъв начин на желаещите да се включат в процедурата, както приема контролният орган, защото тези участници след попълване на ЕЕДОП и деклариране в него на определени факти и обстоятелства, са длъжни в един следващ момент да докажат декларираното, преди да се стигне до етап сключване на договор. В този смисъл са посочени нормите на чл. 67, ал. 5 ЗОП, чл. 64, ал. 1 ЗОП и чл. 54, ал. 13 ППЗОП. По тези съображения е прието, че изискването на доказателствата за наличие на съответен опит в началото на процедурата или в нейния ход, не влияе по какъвто и да е начин на проведената обществена поръчка и не ограничава конкуренцията.

По отношение на третото нарушение, касаещо въведеното от възложителя ограничително изискване относно професионалния опит на техническия ръководител за строителен инженер - 3 години и за строителен техник - 5 години, по аргумент на § 2, т. 41 от ДР на ЗОП, съдът е изложил, че професионалната компетентност е наличието на знания, получени чрез образование или допълнителна квалификация, и/или на умения, усвоени в процеса на упражняване на определена длъжност или позиция в изпълнение на трудови, служебни или граждански правоотношения. Изложено е, че включването на умения, усвоени в процеса на упражняване на тази професия означава, че за професионалната компетентност тази предпоставка е от съществено значение. Счетено е, че в рамките на оперативната самостоятелност на всеки възложител е да въведе критерии за участие към икономически оператори в процедурата, които според него биха довели до най-качествен подбор на самите участници, като в конкретния случай е приета за законосъобразна преценката на възложителя, че характеристиките и професионалната компетентност на лицето, което ще отговаря за качеството на извършените дейности най-добре биха се осъществили от лице, с посочените в обявлението данни.

Същите аргументи са използвани и по отношение на четвъртото нарушение, отнасящо се до изискването за висше образование с професионална квалификация "строителен инженер" необосновано ограничаващо участието в процедурата на лица, които притежават документ за завършен курс или друг вид документ, който дава възможност за изпълнение на функциите на специалист за контрол на качеството, но имат друга професионална квалификация, свързана със строителство, включително и по-ниска такава, например строителен техник. Посочено е още, че в обявлението не е налице ограничение в посока само "строителен инженер", а е записано "строителен инженер" или еквивалентна.

Според съда по отношение на третото и четвъртото посочени нарушения не е налице включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки, тъй като изискванията към професионалната компетентност на лицето, което ще отговаря за качеството на изпълнение на обществената поръчка, е от съществено значение за възложителя. Посочено е, че е без практическо значение какви са условията за вписване на строителите в Централния професионален регистър на строителя, с оглед разпоредбите на чл. 15, ал. 1, т. 4, б. "б" ЗКС, свързано с желанието на възложителя за по-високо ниво на контрол на качеството на строителството, което не може да бъде квалифицирано като нарушението на чл. 2, ал. 2 ЗОП. Прието е, че минималните изисквания за специфичен опит и образователна квалификация са фокусирани към удовлетворяване потребностите на възложителя, че бъдещият изпълнител ще разполага с екип от достатъчно квалифицирани експерти, чиято работа обезпечава надлежното изпълнение на задълженията им по процедурата. Съдът е обосновал извод, че именно при спазване принципа на чл. 2, ал. 2 ЗОП, за осигуряване на свободна конкуренция, възложителят е предоставил възможност на участниците да предложат и други лица, като е добавил към изискването и пояснението "или еквивалентна" професионална квалификация.

На следващо място, АС - Бургас е приел, че липсват мотиви и за начина, по който е определен размера на финансовата корекция. Изложено е, че определянето на 5% финансова корекция, без органът да направи валидна обосновка в решението, без такава да се съдържа и в административната преписка е съществен процесуален пропуск, съставляващ отменително основание за оспорения административен акт. В решението е посочена финансова корекция от 5% от стойността на допустимите разходи по засегнатите договори, след което са изброени договорите по позиции 1, 2, 3, 4, 5, 6 и 8. Без да е мотивиран и точно определен размерът на вредата, възложеното задължение за възстановяване е прието за незаконосъобразно, защото не е доказан елемент на фактическия състав на финансовата корекция.

По тези съображения съставът на АС Бургас е обосновал извод за незаконосъобразност на обжалвания административен акт.

Решението е неправилно.

Съгласно чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган. В случая оспорения административен акт, както обосновано приема и съдът, е издаден от определения от закона компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма.

В чл. 2, т. 10 на Регламент № 1303/2013 г. се съдържа легална дефиниция на понятието "бенефициер" - правен субект, който получава средствата от структурните и инвестиционни фондове. ЗУСЕСИФ не дава легална дефиниция на понятието, но го употребява в обратен смисъл - правен субект, който предоставя средствата. За правния субект, който получава средствата, националният законодател е избрал термина "бенефициент". С оглед разминаването, съдът уточнява, че в настоящото решение получателят на средствата ще се наименова "бенефициер", с оглед точното прилагане на регламента.

В съответствие с чл. 143 (1) от Регламент № 1303/2013 държавите членки носят отговорност за разследването на нередностите, за извършването на необходимите финансови корекции и възстановяването на дължимите суми. Съгласно чл. 122 (2) от Регламент № 1303/2013 държавите членки предотвратяват, откриват и коригират нередностите и възстановяват неправомерно платените суми. Дефиницията за нередност, дадена в чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013, съдържа следните елементи: а) действие или бездействие на икономически оператор, б) което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане, и в) има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет.

По делото е безспорно, че първият елемент на определението е налице – община Елхово, има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2 (37) от Регламент от № 1303/2013, защото участва в изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове. В качеството си на икономически субект, страна по договор за безвъзмездна финансова помощ, общината е осъществила действия по възлагане на обществена поръчка с две обособени позиции за разходване на получено безвъзмездно финансиране от Европейските структурни и инвестиционни фондове.

Спорен е въпросът относно наличието на втория и третия елемент от определението за нередност.

Като основание за определяне на корекцията от УО са констатирани четири нарушения – 1. Заложено изискване за представянето от участниците в обществената поръчка на застраховка "Професионална дейност", съгласно чл. 171 ЗУТ, без да предвиди възможност за чуждестранните участници да представят еквивалентен документ съгласно националното си законодателство, квалифицирано като нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП; 2. Въведеното ограничително изискване към кандидатите за представяне на доказателства на етап подаване на документи за наличие на съответен опит в проектирането/строителството, идентичен или сходен с предмета на поръчката, квалифицирано като нарушение на чл. 67, ал. 1, вр. чл. 2, ал. 1 ЗОП; 3. Ограничително изискване относно професионалния опит и образователната квалификация на техническия ръководител, квалифицирано като нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП; 4. Въведеното ограничително изискване относно специалиста за контрол на качеството да е с висше образование с професионална квалификация "строителен инженер", квалифицирано като нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП.

Нарушенията са квалифицирани като нередност по т. 9 "Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции и по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата).

Установените нарушения са по повод обществена поръчка, проведена чрез открита процедура с предмет: "Проектиране, упражняване на авторски надзор и изпълнение на СМР, във връзка с реализацията на ОПРР 2014-2020 по процедура "Енергийна ефективност в периферните райони", за повишаване на енергийната ефективност на 8 бр. жилищни сгради, с осем обособени позиции, открита с решение № 1 от 13.01.2017 г. на кмета на община Елхово.

Първото установено нарушение е, че в т. III. 1. 2 от обявлението и в раздел II, буква Б, т. 2, възложителят изисква застраховка "Професионална отговорност" съгласно чл. 171 ЗУТ без да е предвидено възможност за чуждестранните участници да представят еквивалентен документ съгласно националното си законодателство, като така заложеното изискване се явява ограничително по отношение на чуждестранните участници, които са застраховали професионалната си дейност, но не по реда на посочения от възложителя национален нормативен акт, а по реда на своето национално законодателство, което е квалифицирано като нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП във вр. с чл. 171а ЗУТ.

Съгласно чл. 171а, ал. 1 ЗУТ, изискването за застраховка за професионална отговорност на лицата по чл. 171, ал. 1 не се прилага за лице от държава - членка на Европейския съюз, или от друга държава - страна по Споразумението за Европейското икономическо пространство, което се установява на територията на Република България и е предоставило еквивалентна застраховка за професионална отговорност или гаранция в друга държава - членка на Европейския съюз, или в страна по Споразумението за Европейското икономическо пространство.

Настоящият съдебен състав намира, че правилно административният орган е приел, че така описаното представлява нарушение, като законосъобразно е приел, че обстоятелството, че възложителят е предвидил възможност участникът да докаже своето икономическо и финансово

състояние с помощта на всеки друг документ, не е равнозначно на възможността участникът да представи еквивалент на изискваната застраховка.

С оглед на изискването на чл. 171, ал. 1 ЗУТ, проектантът и строителят, които ще извършват дейността, предмет на процесната обществена поръчка, трябва да имат застраховка за професионална отговорност. С оглед на изричната разпоредба на чл. 171а, ал. 1 ЗУТ от тези лица, когато са лица на държава членка, не се изисква застраховка за професионална отговорност по чл. 171, ал. 1 ЗУТ, ако са предоставили еквивалентна застраховка за професионална отговорност или гаранция в друга държава членка. Видно от посоченото, самият закон изрично изисква при поставяне на изискване за застраховка за професионална отговорност задължително да се поставя и изискването еквивалент. В случая е безспорно, че това изискване не е спазено от бенефициера. Така, както е поставен критерият за подбор – с ограничаващото изискване на застраховка за професионална отговорност съгласно чл. 171, ал. 1 ЗУТ, изисква задължително представяне на застраховка за професионална отговорност именно по смисъла на чл. 171, ал. 1 ЗУТ. Фактът, че в края на изискваното минимално ниво възложителят е възпроизвел съдържанието на чл. 62, ал. 2 ЗОП не води до извод за предоставена възможност да се представи еквивалент на застраховката по смисъла на чл. 171, ал. 1 ЗУТ. Разпоредбата на чл. 62, ал. 2 ЗОП е приложима при определени предпоставки – трябва да е налице основателна причина участникът да не може да представи поисканите от възложителя документи и възложителят трябва да ги приеме за подходящи. Това значи, че установеното в закона императивно изискване за допустимост на еквивалентна застраховка не е спазено.

Във връзка с второто нарушение, административният орган е установил, че в поле III. 1. 3 "Технически и професионални възможности" от обявлението и в раздел II "Изисквания към участниците", буква Б "Критерии за подбор", т. 3, подточка 1 от документацията за участие в обществената поръчка (ОП) е посочено, че при подаване на офертата се попълва съответната част от ЕЕДОП като Списък но проектирането/строителството, идентично или сходно с предмета на обществената поръчка с посочване на стойностите, датите и получателите, заедно с доказателство за извършената услуга/удостоверения за добро изпълнение на строителството.

Съгласно чл. 67, ал. 1 ЗОП, при подаване на заявление за участие или оферта кандидатът или участникът декларира липсата на основанията за отстраняване и съответствие с критериите за подбор чрез представяне на ЕЕДОП. В него се предоставя съответната информация, изисквана от възложителя, и се посочват националните бази данни, в които се съдържат декларираните обстоятелства, или компетентните органи, които съгласно законодателството на държавата, в която кандидатът или участникът е установен, са длъжни да предоставят информация.

В съответствие с чл. 2, ал. 2 ЗОП, при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка.

Действително съгласно чл. 67, ал. 5 ЗОП (в приложимата редакция преди изм. и доп. – ДВ, бр. 86 от 2018 г., в сила от 1.03.2019 г.), възложителят може по всяко време да изисква от участниците и кандидатите да представят всички или част от документите, чрез които се доказва информацията, посочена в ЕЕДОП, но това не му дава право да изисква изначално документи, доказващи декларираната информация, защото това на практика би обезсмислило въведения декларативен подход на фаза подбор. С оглед на това мотивът на съда, че поставеното условие "не влияе по какъвто и да било начин на проведената обществена поръчка и не ограничава конкуренцията" е неправилен, несъответен на характера на разпоредбата, която установява изключение от правило. Възложителят може да изиска документи, доказващи декларираната информация, но това може да стане само в хода на самата процедура. Наред с това правото на възложителя по чл. 67, ал. 5 ЗОП (в приложимата редакция) е ограничено от забраните на алинея 8. Несъответен на характера на финансовата корекция е и изводът на съда за липса в действащото право на забрана, която да е нарушена, за да е налице нередност. Нередността се установява за нарушение на правото на Съюза и на свързаното с него национално право като нарушението не е необходимо да бъде на правна норма, която установява административно нарушение, а е достатъчно да не бъде в съответствие с изискване на правото. По изложените съображения, изводът на съда за липса на осъществено от възложител нарушение на чл. 67, ал. 1 ЗОП е неправилен.

Третото установено нарушение – залегналото в обявлението в т. III. 1. 3 "Технически и професионални възможности" и в документацията за участие, в раздел II, буква Б, т. 3, е изискването по отношение на техническия ръководител да има квалификация "строителен инженер" или "строителен техник", съгласно чл. 163а ЗУТ или еквивалентна. Последното е квалифицирано като нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП във вр. с чл. 15, ал. 1, т. 5 от Закона за камарата на строителите (ЗКС) и чл. 163а, ал. 2 ЗУТ.

Обратно на изводите на съда, настоящият съдебен състав приема, че възложителят необосновано е ограничил потенциалните участници въвеждайки посоченото изискване. Съгласно чл. 163а, ал. 4 ЗУТ (в приложимата редакция преди изм. ДВ бр. 25 от 2019 г.), техническият ръководител е строителен инженер, архитект или строителен техник, който ръководи строителните работи и осигурява изпълнение на отговорностите по чл. 163, ал. 2, т. 1 - 5, а за строежите от пета категория - и отговорностите по чл. 168, ал. 1 и по чл. 169б, ал. 1. Други технически правоспособни лица по ал. 2 могат да осъществяват специализирано техническо ръководство на отделни строителни и монтажни работи съобразно придобитата им специалност и образователно-квалификационна степен. Съгласно чл. 163а, ал. 2 от ЗУТ, технически правоспособни са лицата, получили дипломи от акредитирано висше училище с квалификация "строителен инженер", "инженер" или "архитект", както и лицата със средно образование с четиригодишен курс на обучение и придобита професионална квалификация в областите "Архитектура и строителство" и "Техника". Неправилен е изводът на съда, че предвидената възможност от възложителя за еквивалентно образование и професионална квалификация изключва ограничителния характер на изискването. Доколкото липсва легална дефиниция на понятието "еквивалент", съгласно тълковния речник на думите българския език, под "еквивалент" следва да се разбира нещо, равностойно на друго, което може да го замени. Професионалната квалификация "архитект" не е еквивалент на професионалната квалификация "строителен инженер". Така заложеното изискване е довело до необосновано ограничаване на участието на потенциалните лица в процедурата, с което е допуснато нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП.

Неправилен е изводът на съда и по отношение на четвъртото нарушение установено от административния орган, заложено в т. III. 1. 3 "Технически и професионални възможности" от обявлението и раздел II, буква Б, т. 3 от документацията за участие, по отношение на специалиста за контрол на качеството и въведеното изискване да е с висше образование и професионална квалификация "строителен инженер" или еквивалентна, което е квалифицирано като нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП във вр. с чл. 15, ал. 1, т. 5 от Закона за камарата на строителите (ЗКС) и чл. 163а, ал. 2 ЗУТ. Съгласно чл. 15, ал. 1, т. 4, б. "б" от Закона за Камарата на строителите (ЗКС) в Централния професионален регистър на строителя се вписват строители, които отговарят на посочените изисквания, между които и да разполагат с необходимия персонал, нает по трудов договор, за контрол върху качеството на изпълнение на строителството. Съгласно т. 5 и 6 на същата разпоредба, наетият технически персонал трябва да притежава необходимата правоспособност, а наетите работници да притежават необходимата професионална квалификация за изпълнение на извършваните строителни дейности. По силата на чл. 19, ал. 3, т. 1 от Правилника за реда за вписване и водене на Централния професионален регистър на строителя, към заявлението за вписване строителят представя дипломи, удостоверяващи техническата правоспособност и квалификация на технически правоспособния персонал. За лицата, които имат право да осъществяват контрол на строителството, не съществува нормативно ограничение за образование и професионална квалификация като исканото от възложителя висше образование с професионална квалификация "строителен инженер". Следователно поставеното изискване за конкретен вид професионална квалификация ограничава възможността за участие на потенциални изпълнители, които притежават лица с друга подходяща професионална квалификация.

Неправилен е изводът на съда за липса на нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП.

Неправилно съдът е приел, че липсват мотиви и за начина, по който е определен размера на финансовата корекция. В т. 15 "Финансова корекция" от обжалвания административен акт изрично е посочено, че предвид спецификата на разглежданите нарушения, не е възможно да се определи точен размер на загуба на публични средства, като в този случай се прилага процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи, приложен в съответствие с чл. 72, ал. 3 ЗУСЕСИФ. Подробно е разгледан и финансовият ефект от установените нарушения, като в съответните точки от решението, е разгледано и финансовото отражение на всяко едно нарушение.

За всяко едно от установените нередности по т. 9 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, административният орган е определил финансова корекция в размер на законоустановения минимум от 5 %, като правилно и в съответствие с чл. 7 от Наредбата, за установените нередности е определил една обща финансова корекция в размер на 5 %.

В обжалвания административен акт правилно е определена основата, върху която следва да се наложи финансовата корекция. Съдът е приел, че е налице неяснота и пропуск по отношение на сключения договор по Обособена позиция № 7. Макар и в оспорения административен акт действително да не е посочена причината за изключване на този договор от основата, това не води до незаконосъобразност на оспореното решение. Видно от данните по делото процедурата по тази обособена позиция е прекратена, тъй като не е сключен договор с класираните участници и следователно законосъобразно за основа за налагане на финансова корекция са определени допустимите разходи по сключените договори по останалите седем обособени позиции.

Видно от изложеното доводите на касатора за неправилност на обжалваното решение са основателни. Съдът неправилно е тълкувал и приложил материалния закон, поради което решението му като неправилно следва да бъде отменено. Делото е изяснено от правна страна – оспореното решение е законосъобразно, поради което съдът следва да отхвърли жалбата на Община Елхово.

При този изход на спора, заявеното от процесуалния представител на касатора искане за присъждане на разноски за две съдебни инстанция е основателно, поради което на Министерство на регионалното развитие и благоустройство следва да бъдат присъдени разноски в размер на 3144, 59 лева за всяка съдебна инстанция, съгласно представените доказателства за платено адвокатско възнаграждение или общо 6289, 18 лева за двете съдебни инстанции.

По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 2 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение,