Решение № 12978 от 2.10.2019 г. на ВАС по адм. д. № 4208/2019 г.

Решение № 12978 от 2.10.2019 г. на ВАС по адм. д. № 4208/2019 г., VII о., докладчик председателят Ваня Анчева Производство по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ). Образувано е по касационна жалба на община Гоце Делчев, представлявана от кмета В. Москов, чрез адв. С. Любенова от САК, срещу решение № 659/5.02.2019 г., постановено по адм. дело № 9014/2018 г. по описа на Административен съд – София-град (АССГ), с което е отхвърлена жалбата против Решение № РД-02-36-887/30.07.2018 г. на зам. -министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Регионално развитие" (ОПРР). По поддържаните оплаквания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и необоснованост – касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК, се иска отмяната му и присъждане на разноски за две съдебни инстанции. Касаторът излага доводи, обосноваващи основна защитна теза за неправомерно наложена финансова корекция. Развива съображения, че в проведената възлагателна процедура не са допуснати сочените в акта нарушения на Закона за обществените поръчки (ЗОП). Поддържа, че законосъобразността на заложените в документацията за участие изисквания за позицията експерт "Контрол по качеството" (ЕКК) следва да се прави въз основа на дейностите, които въпросният експерт ще изпълнява, както и съобразно спецификата и предмета на поръчката. В тази насока акцентира, че функциите на ангажирания специалист предполагат специфични познания в областта на рехабилитацията и реконструкцията на градската улична мрежа. Мотивира становище, че ЗОП дава възможност на възложителите да определят такива условия към лицата, част от експертния състав, които гарантират качествено реализиране на възложената работа. Обосновава краен извод за липса на нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета. Претендира отмяна на обжалваното съдебно решение и решаване на спора по същество с отмяна на оспорения индивидуален административен акт, както и присъждане на разноски за проведените две съдебни производства. Ответникът – зам. -министърът на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на УО на ОПРР, в писмен отговор и в о. с. з., чрез адв. М. Плочева от САК, оспорва подадената касационна жалба. С отричащи основателността й доводи, моли обжалваният съдебен акт да се остави в сила. Претендира разноски съгласно представен списък по чл. 80 от Гражданско-процесуалния кодекс и доказателства за осъществено плащане на адвокатско възнаграждение. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, състав на седмо отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадена в срок и от надлежно легитимирана страна. Разгледана по същество на посочените в нея основания и в обхвата на служебната проверка по чл. 218, ал. 2 АПК, съдът приема същата за неоснователна, по следните съображения: С атакуваното съдебно решение е отхвърлена жалбата на община Гоце Делчев срещу решение на УО на ОПРР, с което в тежест на общината е определена финансова корекция в размер на 5 % от допустимите разходи по договор № ВG16 RFОР001-1. 028-0001-С01-S-06 от 4.09.2017 г., с изпълнител "БКС" ЕООД на стойност 4 585 586.52 лева без ДДС. За да постанови този правен резултат съдът е приел от фактическа страна, че община Гоце Делчев е бенефициер по Приоритетна ос 1, процедура № BG16 RFOP001-1. 001-039 "Изпълнение на Интегрирани планове за градско възстановяване и развитие на 2014-2020" по ОПРР 2014-2020 г. и в тази връзка е сключила Договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № РД–02–37–281/6.12.2016 г. с предмет "Реконструкция и рехабилитация на уличната мрежа в западната част на гр. Гоце Делчев". В изпълнение на ангажиментите при осъществяване на разходите по проекта, общината е провела процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Реконструкция и рехабилитация на уличната мрежа в западната част на гр. Гоце Делчев", включваща общо 22 конкретно посочени улици. Въз основа на проведената процедура е сключен договор № ВG16 RFОР001-1. 028-0001-С01-S-06 от 4.09.2017 г. със спечелилия участник "БКС" ЕООД на стойност 4 585 586.52 лева без ДДС. Обществената поръчка е била предмет на последващ административен контрол, при който е констатирано, че в одобрената от възложителя документация за участие е заложено изискване участниците да разполагат с екип за изпълнение на поръчката, включващ експерт "Контрол по качеството", който следва да притежава професионална квалификация "строителен инженер" или "строителен техник" с правоспособност за контрол върху качеството на изпълнение на строителството за съответствие на влаганите в строежите строителни продукти със съществените изисквания за безопасност или еквивалентна. Установено е, че част от възложените на експерта функции е да следи за качеството на вложените в строителството материали и за съответствието им със съществуващите изисквания към строежите и технологичните изисквания. При съобразяване на приложимите материалноправни разпоредби от Закона за камарата на строителите (ЗКС) и Закона за устройство на териториите (ЗУТ), проверяващите са счели, че възложителят е нарушил нормата на чл. 59, ал. 2, изр. второ, вр, чл. 2, ал. 2 ЗОП, респ. налице е нередност, квалифицирана по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (в приложимата редакцията на разпоредбата - ДВ, бр. 68 от 22.08.2017 г., в сила от 22.08.2017 г.). Това заключение е формирано от становището на екипа, че е ограничителен критерият, съгласно който ЕКК следва да удостовери завършено образование "строителен инженер" или "строителен техник", т. к. лицата, които макар да имат друга професионална квалификация, респ. притежават документ за завършен курс или друг вид документ, даващ им възможност да изпълняват функциите на ЕКК, не биха могли да участват в поръчката. След проведена процедура по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ, в рамките на която бенефициерът е подал своето възражение, УО е издал оспореният административен акт, с който е индивидуализирал нарушените национални разпоредби – чл. 59, ал. 2, изр. второ, вр, чл. 2, ал. 2 ЗОП и е квалифицирал нарушението като нередност по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата за посочване на нередности (приложимата редакция на нормата - ДВ, бр. 68 от 22.08.2017 г.), обосноваваща определянето на финансова корекция в размер на 5 % от допустимите разходи по засегнатия от нарушението договор. Въз основа на установената фактическа обстановка и след анализ на относимата правна уредба на общностно и национално ниво, съдът е приел, че оспореният пред него индивидуален административен акт е издаден от компетентен орган и при спазване на процедурата по чл. 73 ЗУСЕСИФ. При преценката за съответствието на наложената финансова корекция с материалния закон, съдът е съобразил регламентацията в чл. 15, ал. 1 ЗКС, както и релевантните разпоредби от Правилника за реда за вписване и водене на Централния професионален регистър на строителя. Счел е, че в действащата нормативна уредба не се съдържат изисквания за конкретно образование, професионално направление, квалификация или специалност не само за лицето, отговорно за контрол на качеството на изпълнение на строителството, а и за останалите лица, осъществяващи строежи от първа до пета категория, като изключението е само по отношение на технически правоспособния персонал, за който се изисква представяне на дипломи за завършено образование (средно или висше образование). В контекста на правилото по чл. 59, ал. 2 ЗОП, съдът е съобразил предмета на процесната поръчка и е преценил, че възлаганите строителни работи не се отличават с висока сложност и особена значимост, което да оправдае предвидените от възложителя изисквания към ЕКК - да притежава професионална квалификация "строителен инженер" или "строителен техник" с правоспособност за контрол върху качеството на изпълнение на строителството за съответствие на влаганите в строежите строителни продукти със съществените изисквания за безопасност или еквивалентна. Според АССГ заложените критерии за подбор ограничават възможността за участие на потенциални изпълнители в процесната обществена поръчка, които разполагат с лица, назначени на трудов договор, с придобита изискуема професионална квалификация, но с друго по степен образование и професионална квалификация - например "инженер", "архитект" или лица със средно образование, придобито в 4 годишен курс на обучение в областите "архитектура и строителство" и "техника". Първоинстанционният съд е извел извод, че въпросното изискване се явява ограничително и е в нарушение на чл. 2, ал. 2, вр. ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП, предвид несъмнено разубеждаващото му въздействие и възпрепятстване от участие на тези потенциални кандидати, които въпреки че разполагат с квалифицирани съобразно нормативните изисквания лица за функциите на ЕКК, не изпълняват поставените от възложителя условия. При проверка на числовото изражение на определената финансова корекция, АССГ е отчел, че е същата е в минимално предвидения в Наредбата размер и не са налице предпоставки за ревизиране на този показател. Намерил е за законосъобразно формирана и основата, върху която е наложена административната мярка, при което е формирал решаващ извод за неоснователност на подадената от община Гоце Делчев жалба. Решението е валидно, допустимо и правилно. В съответствие с фактическите обстоятелства и приложимата правна уредба съдът е направил обоснован извод за законосъобразност на оспорения административен акт с оглед допуснатото от бенефициера нарушение на ЗОП, извършено с формулирането на ограничителни изисквания към експерта, отговорен за изпълнението на строителството с изискванията за качество. В тази насока първоинстанционният съд точно е установил относимите материалноправни норми и е преценил законосъобразността на обжалвания административен акт с оглед тяхната регламентация. Развитите от АССГ мотиви се споделят от касационната инстанция и по аргумент от нормата на чл. 221, ал. 2, изр. второ АПК (Доп. ДВ, бр. 77/2018 г.) не следва да бъдат повторно възпроизвеждани. Съгласно чл. 2, ал. 2 ЗОП, при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. В случая няма спор, че поставеното от възложителя изискване към участниците в поръчката е да разполагат с екип за изпълнение на поръчката, включително със специалист ЕКК, за когото е предвидено да притежава професионална квалификация – "строителен инженер" или "строителен техник" с правоспособност за контрол върху качеството на изпълнение на строителството за съответствие на влаганите в строежите строителни продукти със съществените изисквания за безопасност или еквивалентна (раздел III, т. 1. 3 от Обявлението за обществената поръчка и т. 22. 2 от Документацията). Страните спорят дали това условие има ограничаващ ефект върху потенциалните кандидати в контекста на възможността им за участие в процедурата при равни условия. За да даде положителен отговор на този въпрос, АССГ е извършил правилно тълкуване на приложимите нормативни разпоредби. Съгласно чл. 15, ал. 1, т. 4, б. "б" ЗКС в Централния професионален регистър на строителя се вписват строители, които отговарят на посочените изисквания, между които и да разполагат с необходимия персонал, нает по трудов договор, за контрол върху качеството на изпълнение на строителството. Според т. 5 и 6 на същата разпоредба, наетият технически персонал трябва да притежава необходимата правоспособност, а наетите работници да притежават необходимата професионална квалификация за изпълнение на извършваните строителни дейности. По силата на чл. 19, ал. 3, т. 1 от Правилника за реда за вписване и водене на Централния професионален регистър на строителя, към заявлението за вписване строителят представя дипломи, удостоверяващи техническата правоспособност и квалификация на технически правоспособния персонал. При тази законодателна уредба, правилно е прието от първоинстанционния съд, че за лицата, които имат право да осъществяват функциите по контрол на строителството, не съществува нормативно ограничение за образование, каквото е исканото от възложителя. Поставеното изискване за конкретна професионална квалификация ограничава възможността за участие на потенциални изпълнители, които притежават в екипа си експерти с друга, също подходяща професионална квалификация (напр. инженер - геодезист, архитект и др.). В този смисъл е и многобройната, еднопосочна съдебна практика на ВАС, формирана по сходни спорове за законосъобразност на наложени финансови корекции, обусловени от констатации за наличие на поставени от възложителя неправомерни критерии за подбор. Оплакванията в касационната жалба дублират изложените пред първоинстанционния съд доводи, подробно обсъдени в съдебното решение. Несподелима е защитната теза на касатора, обоснована със сложността на възложените дейности, чието изпълнение предполага функцията на ЕКК да се осъществява от квалифицирано лице. Правилно е отчетна липсата на предвидени на законодателно ниво специални изисквания относно образованието и квалификацията на лицата, на които е възложено да осъществяват контрол върху качеството на изпълнение на строителството и съответствието на влаганите строителни продукти със съществените изисквания за безопасност. При липсата на ограничения в нормативната уредба съдът правилно е приел, че поставените от жалбоподателя конкретни изисквания за образование на лицата, натоварени с тези функции само в лимитативно изброените специалности, необосновано ограничават кръга на потенциалните участници в процедурата. С оглед съществуващите най-общи изисквания за подходящо образование и квалификация на лицата, осъществяващи коментираните дейности в строителния процес, няма основание да бъде изначално изключена квалификацията, придобита чрез обучение по посочените по-горе специалности. Цитираната от касатора практика на ВАС е неотносима, т. к. касае различна фактическа обстановка. В настоящия случай от съществено значение е, че предвиденото от възложителя условие към участниците в процедурата е ограничително, като ограничението е довело до нарушаване принципите на свободна и лоялна конкуренция, предвид несъмнено разубеждаващото му въздействие и възпрепятстване от участие на тези потенциални кандидати, които въпреки че разполагат с квалифицирани, съобразно нормативните изисквания за функциите на ЕКК лица, не изпълняват поставените от възложителя изисквания. Ето защо съответно на материалния закон е заключението на АССГ за установеност на констатираното от административния орган нарушение на възлагателната процедура. Същото правилно е квалифицирано като нередност по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности (в относимата редакция на нормата - ДВ, бр. 68 от 22.08.2017 г.), за което е предвидено налагането на финансова корекция. В акта на УО коректно са изложени съображения за определения от органа процентен показател, който в случая е в предвидения в цитирания подзаконов акт минимален размер. Касационната инстанция възприема и извода за законосъобразност на определената основа, формирана спрямо стойността на допустимите разходи по засегнатия договор, финансиран изцяло със средства по ОПРР. Следователно, като е отхвърлил жалбата на община Гоце Делчев, първоинстанционният съд е постановил правилно решение, което следва да се остави в сила. С оглед изхода на спора и своевременно направеното от процесуалния представител на ответника искане за разноски, на основание чл. 143, ал. 3 АПК, такива следва да се присъдят на МРРБ в доказания с разходооправдателни документи размер от 6 337.62 лв. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, пр. 1-во АПК, Върховният административен съд, седмо отделение