Решение № 5496 от 26.5.2023 г. на ВАС, VII о.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) . Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Околна среда 2014-2020" (ОПОС), чрез пълномощник, против решение 368 от 07.11.2022 г. по адм.д. 446/2022 г. на Административен съд - Враца, с което съдът е отменил негово решение от 17.06.2022 г. за определяне на финансова корекция на "Водоснабдяване и канализация" ООД, гр. Враца (ВиК-Враца). Касаторът релевира доводи за неправилност на съдебния акт поради допуснато съществено нарушение на съдопроизводствените правила, нарушение на материалния закон и необоснованост - основания за отмяна по чл. 209, т. 3 АПК. Твърди, че съдът не е анализирал съдържанието на конкретно въведеното от възложителя на обществената поръчка изискване за наличие на валидна застраховка "Професионална отговорност" по отношение на участниците обединения, които не са юридически лица. Поддържа становище за допуснато от възложителя нарушение, представляващо нередност, и законосъобразно определена финансова корекция. Излага мотиви и за вътрешно противоречие в мотивите на съда. Моли решението да бъде отменено и спорът да бъде решен по същество с отхвърляне на подадената от дружеството жалба като неоснователна. Иска присъждане на разноски за двете съдебни инстанции. Ответникът "Водоснабдяване и канализация" ООД, гр. Враца, чрез пълномощниците си, оспорва касационната жалба като неоснователна. Претендира разноските по делото. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, след като провери правилността на обжалваното решение, приема следното: Страните не спорят за факти. Спорът е по приложението на закона. Първоинстанционният съд е установил, че в изпълнение на сключен между страните административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ бенефициерът ВиК-Враца е провел открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Инженеринг - проектиране, авторски надзор и строителство, по проект "Изграждане на ВиК инфраструктура на обособената територия, обслужвана от "ВиК" ООД Враца, водопроводна и канализационна мрежа, по 4 обособени позиции", и е сключил договори за изпълнение по всяка обособена позиция с избраните изпълнители. При извършена повторна проверка на конкретната поръчка Управляващият орган е констатирал, че в обявлението и документацията за участие - т. 4.4.3 от критериите за подбор, възложителят е въвел изискване участникът да има застраховка "Професионална отговорност в строителството" за строежи IV група, II категория. Съгласно част III, т.3.2.5 от документацията, при участие на обединения, които не са юридически лица, съответствието с критерия за подбор "Притежаване на застраховка "Професионална отговорност в строителството" се доказва от всеки съдружник в обединението, на когото са разпределени строително-монтажни дейности". Административният орган е приел, че съгласно направеното в част III, т.3.2.5 от документацията уточнение всеки член на обединение, който изпълнява строително-монтажни дейности, независимо от тяхната същност и специфика, следва да притежава професионална застраховка за строителство на строежи втора категория. С оглед на това е обосновал извод, че изискването всеки участник в обединение, който ще изпълнява строителство, да притежава застраховка "Професионална отговорност" за строежи четвърта група, втора категория към момента на подаване на офертата необосновано ограничава участието на субекти, които имат право на основание чл. 3, ал. 3 ЗКС да участват в изпълнението на строително-монтажни работи съвместно с регистрирано по надлежния законов ред лице, но не са застраховани за изискуемата категория строежи. Квалифицирал е нарушението по чл. 2, ал. 2, вр. чл. 59, ал. 6 ЗОП, вр. с чл. 3, ал. 3 от Закона за Камарата на строителите (ЗКС) и чл. 6, ал. 2 от Наредбата за условията и реда за задължителното застраховане в проектирането и строителство (НУРЗЗПС) и за четирите обособени позиции на обществената поръчка. Нарушението е посочено като нередност по т.11, б.б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата) и за него органът е определил финансова корекция 5% върху стойността на допустимите разходи по договорите с изпълнителите за четирите обособени позиции. Първоинстанционният съд е приел, че така въведеното изискване не нарушава чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 6 ЗОП във вр. с чл. 3, ал. 3 ЗКС и чл. 6,ал. 2 НУРЗЗПС, поради което не изпълва състава на нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ (загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.), за която да бъде определена финансова корекция. Съдът е анализирал въведените с обявлението и документацията на обществената поръчка изисквания по отношение на участниците обединения, които не са юридически лица. Съгласно раздел III "Условия за участие", т.3.2.5 "при участие на обединения, които не са юридически лица, съответствието с критериите за подбор се доказва от обединението участник, а не от всяко от лицата, включени в него, с изключение на съответна регистрация, представляваща сертификат или друго условие, необходимо за изпълнение на поръчката, съгласно изискването на нормативен или административен акт и съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединение". В подточка 2 е посочено, че "за наличието на валидна застраховка "Професионална отговорност" - от всеки съдружник в обединението, на когото са разпределени дейности по проектиране и/или строително-монтажни дейности". Съгласно т. 4.4.3 от документацията участникът трябва да има застраховка "Професионална отговорност в строителството", произтичаща от чл. 5, ал. 2, т. 2 НУРЗЗПС или еквивалент - за чуждестранните лица. Съдът е приел, че така въведеният критерий за допустимост на участниците няма ограничителен характер и не нарушава чл. 59, ал. 6 ЗОП. Посочил е, че условието за задължително застраховане произтича от нормативен акт - чл.171, ал.1 ЗУТ и чл. 2, ал. 1 НУРЗЗПС. Лицата, които извършват проектиране и строителство, са задължени по силата на закон да застраховат професионалната си отговорност за вреди, причинени на други участници в строителството и/или на трети лица. Възложителят в случая е уточнил, че конкретното изискване се отнася до съдружника в обединението, което не е юридическо лице, на когото са разпределени строително-монтажни работи, поради което съдът е обосновал извод, че условието се отнася не за всички участници в обединението, а само тези, които извършват строителство съобразно предвиденото в договора за създаване на обединението и по-конкретно към тези, които ще изпълняват съответната дейност по строителство, за която е необходима застраховката "Професионална отговорност" за строителя. Като е приел, че възложителят не е допуснал соченото от органа нарушение, поради което няма основание за определяне на финансова корекция, съдът е отменил акта като незаконосъобразен. Решението е правилно. Предвид доказателствата по делото за повторно извършена проверка на коментираната обществена поръчка от Управляващия орган, съдът следва да посочи, че по една и съща процедура за възлагане на обществена поръчка могат да бъдат извършвани повече от една проверки от ръководителя на УО. Провеждането на производство за определяне на финансова корекция по договор, спрямо който с предходен акт на ръководителя на УО е приета законосъобразност на процедурата, но без изрично произнасяне по законосъобразността на методиката за оценка, не е недопустимо, доколкото няма нормативно установена пречка за констатиране на нередност, съответно за определяне на финансова корекция. Поставеното от възложителя конкретно изискване в раздел III "Условия за участие", т.3.2.5, в допълнение с т. 4.4.3, е относимо единствено за тези участници в обединението, което не е юридическо лице, които съобразно разпределението на дейностите в рамките на обединението ще изпълняват строителни дейности по смисъла на чл. 3, ал. 3 ЗКС, за посочената категория строеж, и по отношение на тях е приложимо изискването на чл. 171, ал. 1 ЗУТ. Ако един или повече от един от членовете на обединението ще извършва дейности в обществената поръчка, за които се изисква задължителна застраховка "Професионална отговорност" по чл. 171 ЗУТ, то само за тези членове на обединението следва да се изисква тя. Разпределението на дейностите в обществената поръчка между членовете на обединението се предвижда в договора за създаване на обединението. В конкретния случай, видно от съдържанието на поставеното от възложителя изискване, то е относимо не към всички участници в обединението, а само към тези, които ще изпълняват съответната дейност по строителство, за която е необходима застраховка "Професионална отговорност" на категорията строеж, предмет на възлагане. Съгласно чл. 59, ал. 6 ЗОП, при участие на обединения, които не са юридически лица, съответствието с критериите за подбор се доказва от обединението участник, а не от всяко от лицата, включени в него, с изключение на съответна регистрация, представяне на сертификат или друго условие, необходимо за изпълнение на поръчката, съгласно изискванията на нормативен или административен акт и съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението. Застраховка "Професионална отговорност" е именно друго условие, необходимо за изпълнение на поръчката съгласно изискванията на нормативен акт. Затова изискването следва да се отнася единствено до тези участници в обединението, които с оглед разпределението, предвидено в договора за създаването на обединението, ще извършват строежи от четвърта група, втора категория по смисъла на ЗУТ, и остава неприложимо за други членове от обединението. Конкретно въведеното условие за годност, преценено единно във всичките му части, води до извод, че възложителят е диференцирал изискването за застраховка "Професионална отговорност", и не се явява ограничително. При тази законова уредба и предвид конкретно въведеното от възложителя условие за годност за изпълнение на откритата процедура, правилно първоинстанционният съд е приел за незаконосъобразен изводът на органа за нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 6 ЗОП. След като възложителят не е допуснал соченото от органа нарушение, то липсва елемент от фактическия състав на нередността, за която да бъде определена финансова корекция. Като е формирал извод за незаконосъобразност на административния акт и го е отменил, първоинстанционният съд е постановил правилно решение, което следва да бъде оставено в сила. Обжалваното решение не страда от наведените в касационната жалба пороци. При извършената служебна проверка на основание чл. 218, ал. 2 АПК касационният съд не установи други основания за отмяна, поради което съдебният акт следва да бъде оставен в сила. С оглед изхода на спора и своевременно направеното от ответника искане за разноски, в полза на ВиК - Враца следва да бъдат присъдени съдебни разноски за производството в размер на 18220,84 лв., представляващи платено възнаграждение за един адвокат съгласно представените към списъка с разноски писмени доказателства (л. 52-л. 55). В писмена молба от 03.04.2023 г. пълномощникът на касатора е направил възражение по чл. 78, ал. 5 ГПК, вр. с чл. 144 АПК за прекомерност на претендираните от насрещната страна разноски, без то да бъде обосновано. Възражението е неоснователно, доколкото пълномощникът на дружеството е проявил процесуална активност по делото, а платеното адвокатско възнаграждение е съобразено с материалния интерес и дори е под определения в чл. 7, ал. 1, т. 7 във вр. с чл. 8, ал. 1 от Наредба 1/2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения минимален размер. Воден от горното, Върховният административен съд