Решение № 840 от 24.1.2024 г. на ВАС по адм. д. № 10850/2023 г.

Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във връзка с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по две касационни жалби, подадени от "Ефир - ремонт верижни машини" ЕООД със седалище в гр. Стара Загора, с управител Х. Динев и от "Емвеко Селект" ООД, със седалище с. Локорско, Столична община, с управител М. Грозданов. Двете касационни жалби са предявени против решение 1004 от 12.10.2023 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка КЗК-593/605/2023 г. С определение 11075 от 14.11.2023 г., постановено по настоящото дело, на основание чл. 213а, ал. 6, т. 2 и чл. 213, т. 3 АПК, във връзка с чл. 216, ал. 7 ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение, е оставил без разглеждане касационната жалба вх. 15623/01.11.2023 г. на "Ефир - ремонт верижни машини" ЕООД, подадена против решение 1004 от 12.10.2023 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка КЗК-593/605/2023 г. и е прекратил производството по адм. д. 10850/2023г. по описа на ВАС, в частта му, образувана по касационната жалба вх. 15623/01.11.2023 г. С втората касационна жалба, подадена от "Емвеко Селект" ООД, чрез упълномощен адвокат Б. Габрова, против решение 1004 от 12.10.2023 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка КЗК-593/605/2023 г., както и в съдебно заседание, се релевират касационни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Според касационния жалбоподател, във връзка с оплакванията му, свързани с поставеното изискване в т. 1.6.2. от документацията на обществената поръчка, КЗК е изложила мотиви, които са повърхностни, незадълбочени, не съответстват на фактическата обстановка и доказателствения материал, и изцяло повтарят позицията на възложителя. Счита, че КЗК не е обсъдила доводите му, че няма как да има изискване за еквивалентност спрямо изискване, което не е заложено в документацията на обществената поръчка. Твърди, че органът по преразглеждането е възпроизвел дословно заложените в документацията изискания, без да изложи собствени мотиви по възражението му за нарушение на правилата за определяна на техническата спецификация по чл. 48, ал. 3 и чл. 49 ЗОП. Изразява становище, че КЗК неправилно е стигнала до извода, че чл. 52 ЗОП е приложим към процесната обществена поръчка, тъй като в документацията липсва изискване за конкретен производител на резервните части, поради което при предлагане на резервни части от различен производител, но със същите каталожни номера съгласно каталога на HYUNDAI, не би следвало да има задължение за представяне на доказателства за съответствие. В тази връзка счита, че разяснението, дадено от възложителя досежно изискването за представяне на документ за доказване на съответствие от производителя на машини, не дава отговор на поставените от участника въпроси, а строго схематично повтаря изискванията на документацията. На последно място сочи, че в решението си КЗК не е изследвала възражението му относно необоснованото предимство, което участникът ДЗЗД ММИ-ПРОЕКТ ще получи с въвеждането на изискването по т. 1.6.2. Претендира отмяна на обжалваното решение и прави искане за присъждане на направените в производството разноски. Ответникът изпълнителният директор на "Мини Марица - изток" ЕАД, оспорва касационната жалба чрез упълномощен старши юрисконсулт С. Бонева, която в депозирана по факс писмена защита от 08.12.2023, получена и по пощата на 11.12.2023 г., пледира за отхвърляне на жалбата и за оставяне в сила обжалваното решение, като законосъобразно и правилно постановено. Прави искане за присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение за производството пред Върховния административен съд и Комисията за защита на конкуренцията, съобразно приложения списък по чл. 80 ГПК. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба, защото Комисията за защита на конкуренцията правилно е приела за законосъобразно решението на изпълнителния директор на "Мини Марица - изток" ЕАД за откриване на ограничена по вид процедура за възлагане на обществена поръчка, с предмет: "Доставка на резервни части за еднокофови багери "Хюндай". Според участващия по делото прокурор правилно КЗК е преценила, че възложителят не е допуснал твърдените нарушения на чл. 48, ал. 3, чл. 49, чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2, ал. 2 и чл. 52 ЗОП, водещи до отмяна на решението за откриване на процедурата за възлагане на обществената поръчка, като в случая не са нарушени принципите на равнопоставеност, свободна конкуренция и недискриминация, и не се ограничава конкуренцията. Този извод е обосновал в писмено заключение, в което е направен анализ на конкретните изисквания на т. 1.6.2 от документацията и т. 5 от техническа спецификация, както и на т. 1.3 от одобрената документация. Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба на Емвеко Селект" ООД за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА - подадена от надлежна страна в срока, визиран в нормата на чл. 216, ал. 1 ЗОП. Разгледана по същество касационната жалба е НЕОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: С обжалваното решение 1004 от 12.10.2023 г. е оставена без уважение жалбата на Емвеко Селект" ООД срещу решение F388491 от 12.07.2023 г. /номер на възложителя ТО - 04-481 от 10.07.2023 г./ на изпълнителния директор на "Мини Марица-изток" ЕАД за откриване на "ограничена" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка в рамките на квалификационна система с предмет: "Доставка на резервни части за еднокофови багери HYUNDAI", вписана под уникален номер в ЦАИС ЕОП 00265-2023-0066; възложено е на "Емвеко Селект" ООД да заплати, направените от "Мини Марица-изток" ЕАД в хода на производството пред КЗК разноски за юрисконсултско възнаграждение в размер на 240 лв.; оставено е без уважение искането на "Емвеко Селект" ООД за възлагане на направените в производството разноски. За да достигне до този резултат Комисията се е позовала на нормите на чл. 215, ал. 2, т. 1 ЗОП и чл. 217, ал. 1 ЗОП и е приела, че в сезиращата жалба се съдържат оплаквания, които са изцяло неоснователни. Счела е, че според спорното изискване, въведено в т. 1.6.2. от документацията и т. 5 от техническата спецификация, ако предложените от участник в процедурата части не са производство на HYUNDAI, за същите следва да се представи документ /декларация, уверение/ от производителя на машини HYUNDAI, че предлаганите от тях резервни части отговарят на изисканите от възложителя, като параметри и срок на експлоатация. За да извърши преценка дали в конкретния случай изискването противоречи на забраната по чл. 2, ал. 2 ЗОП, КЗК е анализирала представените в хода на производството документи и информация, и е установила, че в т. 1.3 от документацията за обществената поръчка, възложителят е добавил израза или еквивалентно/и по отношение на посочени стандарт, спецификация, техническа оценка, техническо одобрение по чл. 48, ал. 1, т. 2 от ЗОП, както и когато са посочени модел, източник, процес, търговска марка, патент, тип, конкретен произход или производство. Поради това е счела, че са изпълнени изискванията на чл. 48 и чл. 49 ЗОП. Преценила е като неоснователно и оплакването, че съгласно документацията на обществената поръчка за участниците в процедурата не съществува законовата възможност, регламентирана в чл. 52, ал. 3 ЗОП и те ще бъдат отстранени, ако не представят документ за доказване на съответствието. В тази връзка е приела, че именно в разгледаната т. 1.3 от документацията за обществената поръчка се съдържа текст, съгласно който участникът трябва да докаже с подходящи средства, включително с чрез доказателствата по чл. 52 от ЗОП, че предлаганите решения удовлетворяват по еквивалентен начин изискванията, определени от техническата спецификация. При наличието на този запис Комисията е формирала извод, че възложителят е допуснал възможността, условието в т. 1.6.2 от документацията и т. 5 от техническата спецификация, да бъде изпълнено по реда на чл. 52 от ЗОП, включително съобразно ал. 3 на разпоредбата. На последно място КЗК е акцентирала на обстоятелството, че определянето на изискванията, на които трябва да отговарят участниците е в оперативната самостоятелност на възложителя, тъй като единствено той би могъл да прецени, на какви изисквания и характеристики следва да отговарят доставяните резервни части за еднокофови багери HYUNDAI. По тези съображения КЗК е оставила без уважение жалбата на Емвеко Селект" ООД срещу процесното решение на възложителя. Според решаващия съдебен състав обжалваното решение е валидно, допустимо и правилно. При постановяването му не са осъществени нарушения, представляващи касационни основания, които изискват неговата отмяна. Въз основа на цялостно изяснена фактическа и правна обстановка, след задълбочено обсъждане аргументите на страните и правнорелевантните факти, Комисията е произнесла законосъобразно решение, което следва да остане в сила. Това е така, защото КЗК точно е констатирала, че с решение F388491 от 12.07.2023 г. /номер на възложителя ТО - 04-481 от 10.07.2023 г./ на изпълнителния директор на "Мини Марица-изток" ЕАД е открита "ограничена" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка в рамките на квалификационна система с предмет: "Доставка на резервни части за еднокофови багери HYUNDAI", с уникален номер в ЦАИС ЕОП 00265-2023-0066. С горепосоченото решение са одобрени поканата и документацията за участие в процедурата. Решението е публикувано в Регистъра на обществените поръчки на 13.07.2023 г., като прогнозната стойност на обществената поръчка е 200 000 лева без ДДС. Според т. 1.3 от документацията на обществената поръчка не се допуска да се представят различни варианти на офертата, а в изпълнение на разпоредбата на чл. 48 и чл. 49 ЗОП следва да се счита добавено или еквивалентно/и навсякъде, където в документацията по настоящата поръчка са посочени стандарт, спецификация, техническа оценка, техническо одобрение по чл. 48, ал.1, т.2 ЗОП, както и когато са посочени модел, източник, процес, търговска марка, патент, тип, конкретен произход или производство. Изрично е посочено, че в случай, че се предлага еквивалент, участникът трябва да докаже с подходящи средства, включително с чрез доказателствата по чл. 52 ЗОП, че предлаганите решения удовлетворяват по еквивалентен начин изискванията, определени от техническата спецификация. Според постановеното в т. 1.6.2. от документацията и т. 5 от техническата спецификация условие, в случай че участниците предлагат резервни части с различни от посочените каталожни номера в Техническата спецификация /еквивалент/, то в техническото предложение на поръчката участниците трябва да посочат и двата каталожни номера /искан от Възложителя и предложен от участника/ и производителят им. При доставка на резервни части различни от производител HYUNDAI или различни каталожни номера /еквивалент/ от посочените в спецификацията, то в техническата си оферта участниците трябва да представят документ /декларация, уверение/ от производителя на машини HYUNDAI, че предлаганите от тях резервни части отговарят на изисканите от Възложителя, като параметри и срок на експлоатация. Документите следва да бъдат с превод на български език. В даденото от възложителя разяснение 1 от 19.07.2023 г. е указано, че с цел да се гарантира съвместимост на еквивалентни резервни части с еднокофовите багери Hyundai, за които са предназначени частите, Възложителят е поставил изискване към участниците, предлагащи резервни части различни от производител HYUNDAI или различни каталожни номера /еквивалент/, да представят документ /декларация, уверение/ от производителя на машини HYUNDAI, че предлаганите от тях резервни части отговарят на изисканите от Възложителя, като параметри и срок на експлоатация /т. 1.6.2. от документацията за участие в поръчката/. Допълнено е, че документът, който участниците следва да представят в случай, че предлагат резервни части различни от производител HYUNDAI или различни каталожни номера /еквивалент/ от посочените в спецификацията, е в свободна форма и следва да удостоверява, че предлаганите резервни части отговарят на изискваните от Възложителя параметри и срок на експлоатация. При тези вярно установени факти, органът по преразглеждането е извел обосновани правни изводи. Това е така, защото оспореното изискване на т. 1.6.2. от документацията и т. 5 не ограничава необосновано участниците в процедурата, след като дава възможност да предложат както резервни части, произведени от HYUNDAI, които безспорно съответстват на каталожните номера на този производител, така и на резервни части на друг производител. Няма пречка участникът да оферира резервни части на друг производител стига да са изпълнени следните допълнителни изисквания: в техническото си предложение да посочи и двата каталожни номера /искан от възложителя и предложен от участника/ и производителят им; да представи документ /декларация, уверение/ от производителя на машини HYUNDAI, че предложените резервни части отговарят на изисканите от възложителя, като параметри и срок на експлоатация; документите да бъдат с превод на български език. Както основателно е отбелязал възложителят в представеното разяснение 1 от 19.07.2023 г., това изискване е поставено с цел да се гарантира съвместимост на еквивалентни резервни части с еднокофовите багери Hyundai, за които са предназначени частите, доколкото само по този начин ще бъдат удовлетворени нуждите му от доставката, предмет на обществената поръчка. Следва да бъдат споделени изводите на КЗК, че изискванията на чл. 48 и чл. 49 от ЗОП са удовлетворени с добавянето на израза или еквивалентно/и по отношение на посочени стандарт, спецификация, техническа оценка, техническо одобрение по чл. 48, ал. 1, т. 2 от ЗОП, както и когато са посочени модел, източник, процес, търговска марка, патент, тип, конкретен произход или производство. Предвид забраната на чл. 49, ал. 2, изречение първо ЗОП възложителят коректно е включил изискването за еквивалентност и по този начин е спазил изискванията на изречение второ от посочената разпоредба. Неоснователно касационният жалбоподател поддържа, че след като в документацията не са заложени конкретни изисквания към резервните части, няма как да се търси еквивалентност с такива на друг производител, различен от HYUNDAI. След като възложителят изрично е препратил към съответните каталожни номера на HYUNDAI, а според техническата спецификация на поръчката резервните части са описани като SAP , наименование и каталожен номер, то следва да се приеме, че тези части са в достатъчна степен индивидуализирани и потенциалните участници могат да се снабдят с информация за техните параметри и срок на експлоатация. Неоснователно е и следващото възражение на касатора за неприложимост на чл. 52, ал. 3 ЗОП. Всъщност това възражение се основана на тезата му, че изискването за представяне на документ за съответствието предлаганите резервни части от производителя на машини HYUNDAI го поставя в зависимост от волеизявлението на едно трето лице - конкурент, което възражение е било подробно разгледано от КЗК. Обосновано КЗК е преценила, че условието по т. 1.3 от документацията предоставя възможността участникът да докаже с подходящи средства, включително с доказателствата по чл. 52 от ЗОП, че предлаганите решения удовлетворяват по еквивалентен начин изискванията, определени от техническата спецификация. За това, че възложителят ще приеме други подходящи доказателства за съответствие с изискванията или критериите, свързани с изпълнението на поръчката свидетелства и отговорът в даденото разяснение, че документът, който участниците следва да представят в случай, че предлагат резервни части различни от производител HYUNDAI или различни каталожни номера /еквивалент/ от посочените в спецификацията, е в свободна форма и следва да удостоверява, че предлаганите резервни части отговарят на изискваните от възложителя параметри и срок на експлоатация. Освен това по преписката не са налице данни, а още повече доказателства, от които е видно, че HYUNDAI би отказал да издаде документ, доказващ еквивалентност/съответствие на резервни части на друг производител с тези предлагани от него, т.е. твърдението на касатора е за бъдещо несигурно събитие, което не може да бъде преценено като основателно. За съда е безспорно, че изискването за представяне на документ за съответствие/еквивалентност е ограничаващо, но то не е необосновано ограничаващо, доколкото съответства изцяло на предмета на обществената поръчка и както правилно е прието от КЗК, е заложено в границите на оперативната самостоятелност на възложителя. В рамките на тази оперативна самостоятелност е определянето на критерии за подбор, с оглед постигане и задоволяване на конкретно поставените от негова страна цели и интереси, а именно да осигури резервни части, съвместими с използваното от него оборудване, което е HYUNDAI. За пълнота на изложението следва да се посочи, че според приетото от Съда на Европейския съюз в решение от 31 март 2022 г. по дело C-195/21 член 58, параграфи 1 и 4 от Директива 2014/24 трябва да се тълкува в смисъл, че допуска възможността в рамките на процедура за възлагане на обществена поръчка възлагащият орган да наложи като критерии за подбор, свързани с техническите и професионалните способности на икономическите оператори, изисквания, които са по-стриктни от минималните изисквания, поставени от националната правна уредба, стига такива изисквания да са необходими, за да се гарантира, че кандидатът или оферентът има техническите и професионалните способности да изпълни възлаганата поръчка, да са свързани с предмета на поръчката и да са пропорционални на този предмет. В случая безспорно се установява, че представянето на документ /декларация, уверение/ от производителя на машини HYUNDAI за съответствие на резервните части на друг производител с изискванията на възложителя, освен че е свързан с предмета на поръчката е пропорционален на този предмет, защото само по този начин ще бъдат удовлетворени нуждите му от нормално функциониране на оборудването, с което разполага. Противно на твърдяното от касатора, след като КЗК е преценила, че заложените от възложителя изисквания осигуряват равен достъп на участниците в процедурата за възлагане на обществената поръчка и не създават необосновани пречки пред възлагането на обществената поръчка в условията на конкуренция, това означава, че същите тези задължителни условия не дават необосновано предимство на конкретно посочен от жалбоподателя участник. По изложените съображения настоящият съдебен състав намира, че обжалваното решение на КЗК не страда от инвокираните с касационната жалба пороци - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК. С оглед изхода на спора и на основание чл. 143, ал. 3 АПК, касационният жалбоподател следва да заплати на ответника "Мини Марица - изток" ЕАД разноски в касационното производство за юрисконсултско възнаграждение в размер на 240 лева, предвид разпоредбата на чл. 24, изречение първо от приложимата Наредба за заплащане на правната помощ и представения списък по чл. 80 ГПК. По претендираните разноски за производството пред КЗК, органът по преразглеждането се е произнесъл с обжалваното в настоящото производство решение. На основание на горното и на чл. 216 във връзка с чл. 221, ал. 2, изречение първо, предложение първо АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,