Решение № 15796 от 21.12.2020 г. на ВАС по адм. д. № 12069/2020 г.

Решение № 15796 от 21.12.2020 г. на ВАС по адм. д. № 12069/2020 г., IV о., докладчик съдията Тодор Петков Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на "АСО ПРОСЕЙФ" ЕООД, гр. София представлявано от управителя В. Стоянов чрез процесуален представител адв. В. Тодоров, против Решение № 799 от 8.10.2020 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка, вх. № КЗК-486/525/2020 г., с което в т. 1 е оставена без уважение жалба с вх. № ВХР - 1195/10.07.2020 г. от "АСО ПРОСЕЙФ" ЕООД, гр. София, срещу Решение № 32-181670/26.06.2020 г. на директора на ТД Югозападна –Агенция "Митници" за определяне на изпълнител в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Денонощна, физическа и охрана с технически средства на обекти на Митници Столична", в частта по обособени позиции № 1 и № 2, открита с Решение №РОП-5800-5/11.12.2018 г. на възложителя, а в т. 2 е оставена без уважение жалба с вх. № ВХР - 1282/23.07.2020 г. от "АСО ПРОСЕЙФ" ЕООД, гр. София, срещу Решение № 32-201196/14.07.2020 г. на директора на ТД Югозападна –Агенция "Митници" за изменение на Решение № 32-181670/26.06.2020 г., в частта за обособена позиция № 1, за определяне на изпълнител на обществена поръчка с горецитирания предмет. С т 3. на "АСО ПРОСЕЙФ" са възложени разноски.

В жалбата са изложени доводи за неправилност на обжалваното решение поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на процесуалните правила и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска се отмяната му, отмяна решението за класиране и връщане на преписката на възложителя със задължителни указания за продължаване на процедурата от етапа на последното законосъобразно действие.

Ответникът: Директор на Териториална дирекция Югозападна на Агенция "Митници" чрез процесуален представител юриск. Кожухарова, в писмено становище и в съдебно заседание обстоятелствено релевира доводи за неоснователност на касационната жалба. Претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение.

Ответникът: "Саламандър АСО" ООД не изразява становище по жалбата.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата. Посочва, че в текста на Решение № 32-201196/14.07.2020 г. възложителят ясно е посочил, че "... е констатирано нарушение при класирането на участниците по обособена позиция № 1 и на основание чл. 202 от ЗОП изменя Решение № 32-181670/2020 г., в частта по т. 1. 2". Видно волята на възложителя е изключително ясна, а именно - с решението за изменение на второ място по обособена позиция № 1 е класиран жалбоподателят "Асо просейф" ЕООД. Доколкото е постигнат желания от "АСО ПРОСЕЙФ" ЕООД резултат, то е ирелевантно разбирането на жалбоподателя относно текста в решението за изменение.

Върховният административен съд в настоящият състав от Четвърто отделение намира, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока, установен в чл. 216, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна.

Установена е следната фактическа обстановка:

Предмет на производството пред КЗК по обединена преписка вх. № КЗК-486/525/2020 г. са били жалба с вх. № ВХР - 1195/10.07.2020 г. от "АСО ПРОСЕЙФ" ЕООД, гр. София, срещу Решение № 32-181670/26.06.2020 г. на директора на ТД Югозападна –Агенция "Митници" за определяне на изпълнител в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Денонощна, физическа и охрана с технически средства на обекти на Митници Столична", в частта по обособени позиции № 1 и № 2, открита с Решение № РОП-5800-5/11.12.2018 г. на възложителя, както и жалба с вх. № ВХР - 1282/23.07.2020 г. от "АСО ПРОСЕЙФ" ЕООД, гр. София, срещу Решение № 32-201196/14.07.2020 г. на директора на ТД Югозападна –Агенция "Митници" за изменение на Решение № 32-181670/26.06.2020 г., в частта за обособена позиция № 1, за определяне на изпълнител на обществена поръчка с горецитирания предмет.

Основните доводи в двете жалби, , са били:

1. В решението и в протокол № 4 от работата на помощната комисия на възложителя не е посочено, към коя от законовите хипотези на чл. 72, ал. 2, т. 1 до т. 5 от ЗОП попадат обстоятелствата, изложени в писмената обосновка на "САЛАМАНДЪР АСО" ООД, по съответните показатели, като порокът е общ за всеки един от трите показателя на обособена позиция № 1;

1. В Протокол № 4 на помощната комисия, така и на Решение № 32-181670/26.06.2020 г. предмет на обжалване в сегашното производство, възложителят е определил следното класиране:

1. "САЛАМАНДЪР АСО" ООД - 93. 56, т.

1. "КАЛАМАРИС ГРУП ТОТАЛ ФАСИЛИТИ МЕНИДЖМЪНТ" ЕООД -65. 58, т.

Според жалбоподателя, дори да бъде прието изложеното по отношение на обосновката на "САЛАМАНДЪР АСО" ООД, то класирането по обособена позиция № 2 би следвало да придобие следния вид:

1. "САЛАМАНДЪР АСО" ООД - 93. 56, т.

1. "КАЛАМАРИС ГРУП ТОТАЛ ФАСИЛИТИ МЕНИДЖМЪНТ" ЕООД- 65. 58, т.

1. "ВИКИНГ 1" ЕООД (с променено наименование на "АСО ПРОСЕЙФ" ЕООД) - 58. 73, т. Приема този порок за съществен, доколкото би могъл да даде отражение при евентуален отказ на класирания на първо място да подпише договор и изпълнение на разпоредбата на чл. 112, ал. З от ЗОП.

КЗК съгласно правомощията си по чл. 207 ЗОП се е произнесла поотделно по всяка една от тях и като краен резултат е оставила и двете жалби без уважение, за което обстоятелствено се мотивирала. За да постанови този резултат основно е приела, че комисията на възложителя съгласно указанията в предходното Решение № 8/09.01.2020 г. на КЗК потвърдено с Решение № 4182/13.04.2020 г. на ВАС, е извършила проверка по чл. 72, ал. 1 от ЗОП и е изискала писмена обосновка на предложенията, попадащи в хипотезата на чл. 72, ал. 1 от ЗОП, по всички показатели за оценка. Действията на комисията са обективирани в Протокол № 4, където е изложено кратко съдържанието на самите обосновки. Помощният орган на възложителя е анализирал представените от участниците данни и доказателства и е направил заключенията си за отхвърляне или приемане на писмените обосновки, съобразно изискванията на чл. 72, ал. 3 от ЗОП. Установено е, че комисията е приела обстоятелствата в писмената обосновка на "САЛАМАНДЪР АСО" ООД като относими до хипотезите на чл. 72, ал. 2, т. 1 и т. 3 ЗОП, а именно че "... по обособени позиции № 1 и № 2, по четирите показателя по които е констатирано по-благоприятно ценово предложение, обосновката е пълна и обективна и обосновава наличието на икономически особености на предоставяната услуга и оригиналност на предложението на участника при изпълнението на поръчката". КЗК отново е анализирала всяко едно от обстоятелствата, посочени в обосновката на "САЛАМАНДЪР АСО" ООД относно изпълнение на хипотезите на чл. 72, ал. 2, т. 1 и т. 3 ЗОП и обосновано е приела, че комисията е изпълнила своите задължения, вменени и по реда на чл. 72 от ЗОП, поискала е обосновка, разгледала е представената такава и е изложила мотиви за това защо приема същата за обективна, които съответстват както на изискванията на възложителя, така и на заявените от "САЛАМАНДЪР АСО" ООД обстоятелства.

За неоснователен е приет довода на жалбоподателя, че липсва обсъждане и мотиви от страна на комисията по конкретните пера, посочени в таблиците по съответните показатели, довели до формирането на предложената цена. Съобразено е в тази връзка, че чл. 72, ал. 3 от ЗОП не изисква представяне на всички и всякакви данни, обстоятелства и доказателства в обосновката, а само тези, довели до по-благоприятната цена. Преценката, кои обстоятелства водят до по- ниска цена принадлежи изцяло на участника от когото се иска обосновка и от икономическата политика, която провежда.

За неоснователен е приет довода, че в Решение № 32-181670/26.06.2020 г., възложителят не е извършил цялостно класиране на офертите, в частта за обособена позиция № 1 и обособена позиция № 2, в процесното решение е извършено класиране до второ място, а в частта по обособена позиция № 1, класирането е неправилно, тъй като на 2- ро място следва да бъде класиран участникът "АСО ПРОСЕЙФ" ЕООД (с предишно наименование "ВИКИНГ 1" ЕООД), а не "АС СКОРПИО" ООД, който участник е с по- малък брой точки.

Прието е по доводите в жалбата, че е налице формално нарушение на задължението на възложителя да съобрази реквизитите на издадения от него акт с реквизитите, изискуеми се по чл. 22, ал. 5, т. 6, буква "в" от ЗОП тъй като, видно от всички протоколи, съставени от помощния орган на възложителя по процедурата, по двете обособени позиции има повече от двама участници, които следва да бъдат класирани. Така в частта за обособена позиция № 1 следва да са класирани участниците: "САЛАМАНДЪР АСО" ООД - 76. 94, т.; "АСО ПРОСЕЙФ" ЕООД (с предишно наименование "ВИКИНГ 1" ЕООД) - 65. 48, т. и "АС СКОРПИО" ООД - 55. 52, т., а по обособена позиция № 2 следва да са класирани: "САЛАМАНДЪР АСО" ООД-93. 56, т.; "КАЛАМАРИС ГРУП ТОТАЛ ФАСИЛИТИ МЕНИДЖМЪНТ" ЕООД-65. 58, т.; "АСО ПРОСЕЙФ" ЕООД (с предишно наименование "ВИКИНГ 1" ЕООД)- 58. 73, т. и "АС СКОРПИО" ООД-53. 77, т.

КЗК е приела това нарушение за несъществено, поради това, че относно мястото си в класирането за жалбоподателя не съществува неяснота, но дори и в акта да бяха посочени всички класирани участници, то правното положение на жалбоподателя "АСО ПРОСЕЙФ" ЕООД (с предишно наименование "ВИКИНГ 1" ЕООД) не би се променило, а и дружеството е подало жалба и е защитило своите права. С оглед на това, не е налице основание за отмяна на Решение № 32-181670/26.06.2020 г. на спорното основание не се налага.

По отношение на твърдението, че по обособена позиция № 1, на второ място е класиран участника "АС СКОРПИО" ООД - 55. 52, т., който е с по- малък брой точки от жалбоподателя, КЗК е посочила, че в тази връзка, възложителят е констатирал извършено нарушение и на основание чл. 202 от ЗОП е отстранил същото, като е издал Решение № 32-201196/14.07.2020 г. за изменение на Решение № 32-181670/26.06.2020 г., във връзка с което е подадена и втората жалба с вх. № ВХР-1282/2020 г. Така на второ място е класиран именно жалбоподателят "АСО ПРОСЕЙФ" ЕООД. От това следва, че за жалбоподателят е отпаднал правния интерес от произнасяне на КЗК по това твърдение, доколкото възложителят сам е отстранил допуснатото нарушение. При тази установено е прието, че жалбата като неоснователна следва да се остави без уважение.

Доводите в жалбата на "АСО ПРОСЕЙФ" ЕООД против Решение № 32-201196/14.07.2020 г. за изменение с които твърди, че е немотивирано, тъй като липсват каквито и да е мотиви за неговото издаване, са приети също за неоснователни поради това, че в Решение № 32-201196/14.07.2020 г. възложителят ясно е посочил, че "... е констатирано нарушение при класирането на участниците по обособена позиция № 1 и на основание чл. 202 от ЗОП изменя Решение № 32-181670/2020 г., в частта по т. 1. 2... ", т. е. с решението за изменение на второ място по обособена позиция № 1 е класиран жалбоподателят "АСО ПРОСЕЙФ" ЕООД. Прието е в тази връзка, че "Доколкото е постигнат желания от "АСО ПРОСЕЙФ" ЕООД резултат, то е ирелевантно разбирането на жалбоподателя относно текста в решението за изменение"

За неоснователен е приет довода, че възложителят е трябвало да посочи, какъв вид придобива класирането след изменението на решението, поради това, че от една страна двете решения за класиране и изменение на класирането следва да се разглеждат заедно и в цялост, а от друга - решението за изменение не отменя предходното решение за класиране в неговата цялост, а само в точно определена негова част, посочена ясно и конкретно. С оглед изложеното, КЗК е приела, че жалбата от "АСО ПРОСЕЙФ" ЕООД Решение № 32-201196/14.07.2020 г. на директора на ТД Югозападна – Агенция "Митници" за изменение на Решение № 32-181670/26.06.2020 г., в частта за обособена позиция № 1, следва да следва да се остави без уважение.

При осъществената служебна проверка по реда на чл. 218, ал. 2 от АПК, във връзка с чл. 216, ал. 6 от ЗОП, при съпоставката на доводите с наведените касационни основания и при служебната проверка на съответствието на решението с материалния закон –ЗОП, настоящият състав установи, че решението на КЗК е валидно, допустимо и правилно, тъй като правилно е тълкуван и приложен материалния закон, изводите на КЗК в тази връзка съответстват на действителното фактическо и правно положение и не са допуснати пороци при установяването на фактите и при извличането на правните им последици, поради което решението е и обосновано.

Правилни са изводите на КЗК за законосъобразност в действията на оценителната комисия относно мотивите при приемане на представените от участниците ( и в частност от "САЛАМАНДЪР АСО" ООД) писмени обосновки.

Съгласно разпоредбата на чл. 72, ал. 3 от ЗОП в правомощията на комисията по разглеждане, оценка и класиране на офертите е да предложи за отстраняване офертата на участник, когато в писмената му обосновка за оферираната от него цена или разходи не са обусловени в пълнота и обективност някои от посочените в чл. 72, ал. 2, т. 1 до т. 5 от ЗОП обективни обстоятелства. За извършването на тази преценка, комисията по чл. 103, ал. 1 ЗОП е задължена да мотивира изводите си по отношение на изложените от съответния участник обстоятелства. Елемент от аналитичната дейност на помощния орган на възложителя е да посочи кои обстоятелства, изложени в обсъжданата писмена обосновка, приема за обективни и към коя законова хипотеза попадат те, като в рамките на оперативната самостоятелност на комисията е да прецени, доколко предложението е реално, комплексно, целесъобразно и подкрепено с достатъчно доказателства. Преценката на комисията, следва да бъде обективирана чрез излагане на определени фактически и правни основания за извършената оценка. В този смисъл, експертната оценка на оценителната комисия подлежи на контрол за законосъобразност, в рамките на това дали са изложени мотиви, които са адекватни и относими към обстоятелства, посочени в писмената обосновка и предмета на поръчката, да кореспондира с конкретните обстоятелства и изискванията на възложителя, предвидени в документацията за участие.

От доказателствата по делото, включващи и обединена преписка вх. № КЗК-486/525/2020 г. на КЗК се установява, че при разглеждане на обосновките в протокол № 4 на комисията по чл. 103, ал. 1 от ЗОП съобразно указанията в предходното Решение № 8/09.01.2020 г. на КЗК потвърдено с Решение № 4182/13.04.2020 г. на ВАС, са изложени относими мотиви, въз основа на които комисията е приела представената от участника "САЛАМАНДЪР АСО" ООД обосновки. При обсъждане на мотивите на помощния орган, следва да се има предвид и обстоятелството, че оперативната самостоятелност да се приеме или не представена писмена обосновка е законово ограничена с изисквания, предвидени в разпоредбата на чл. 72, ал. 2 от ЗОП, а именно в писмената обосновка следва да са посочени обективни обстоятелства, които да са свързани и съответно да установяват наличието на една от посочените в нормата пет отделни хипотези при условията на алтернативност. Отговорът на въпроса - какви ще бъдат тези обективни обстоятелства е предоставен изцяло на участника, от когото е поискана писмената обосновка и зависи от конкретния случай. Елемент от аналитичната дейност на помощния орган е да посочи кои обстоятелства, изложени в обсъжданата писмена обосновка, приема за обективни и в коя от петте хипотези попадат те.

В случая от съдържанието на протокол № 4 става ясно, че тези изисквания са спазени. Помощната комисия е посочила кое от представената обосновка приема, за което подробно се е мотивирала. Независимо, че част от мотивите съдържат посоченото като мотиви в обосновката на участника, в своята цялост те са резултат от извършена аналитична дейност от оценителната комисия. Въз основа на нея е направен и изводът, че изложените обстоятелства попадат във визираните в чл. 72, ал. 2, т. 1 и т. 3 от ЗОП хипотези, а именно, че "наличието на икономически особености на предоставяната услуга и оригиналност на предложението на участника при изпълнението на поръчката", обосноваващи предложените от дружеството ниски цени за изпълнение, което покрива съдържанието на посочената правна норма.

Неоснователно се твърди, че КЗК била постановила решение при неизяснена фактическа обстановка, допуснала процесуални нарушения при оценката и анализа на представените доказателства спрямо фактите. Съгласно чл. 207 ЗОП, проучването обхваща обстоятелствата, изложени в жалбата. С обжалваното решение КЗК се е произнесла по всички оплаквания, с които е сезирана, като е взела предвид изложените от страните съображения и представените доказателства. Решаващият орган е изследвал и проверил всички твърдения от първоначалната жалба, включително тези, които бяха засегнати само схематично.

При така установеното се налага изводът, че решението на КЗК е законосъобразно, като при постановяването му правилно и задълбочено е изследвана фактическата обстановка, анализирани са събраните доказателства релевантни към предмета на спора, при което правилно е прието, че не са налице визираните основания за отмяна на обжалваното решение за класиране на участници.

Възраженията на касатора по съществото на спора са неоснователни - сочените отменителни основания не са налице. Напротив - изводите на КЗК са основани върху подробно обсъждане и преценка на всички доказателства, като е съобразена спецификата на обществената поръчка и правилно са тълкувани и приложени относимите правни норми от материалния закон - в случая по ЗОП, релевантни за правилното провеждане и приключване на процедурата.

Наведените доводи в жалбата в подкрепа на касационните оплаквания по съществото им са аналогични с доводите и оплакванията в жалбата пред КЗК, които пунктуално са обсъдени, а понастоящем не се подкрепят с доказателства или доводи, които да обосновават наведените отменителни основания.

В хода на тези разсъждения, последица от преценката на доказателствата в съпоставка с наведените в касационните жалби доводи, Върховният административен съд в настоящия си състав приема, че подадената срещу решението на КЗК жалба е неоснователна, а решението като правилно, валидно и допустимо следва да бъде оставено в сила.

При този изход на спора искането на ответника - директора на ТД Югозападна –Агенция "Митници" за присъждане на направените разноски е основателно. На основание чл. 143, ал. 4 от АПК във връзка с чл. 78, ал. 8 от ГПК касаторът "АСО ПРОСЕЙФ" ЕООД, инициирал неоснователно производството пред КЗК следва да заплати на ответника разноски, представляващи юрисконсултско възнаграждение, възлизащо на 150 лв., който размер е определен съобразно чл. 37 от Закона за правната помощ във връзка с чл. 24 от Наредба за заплащането на правната помощ.

Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 6 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,