Решение № 8525 от 9.7.2024 г. на ВАС по адм. д. № 1075/2024 г.

Производството е по чл. 209 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по жалба на Сдружение Регионален център за евроинтеграция срещу решение 183 от 12.10.2023 г. по адм.д. 141/2023 г. по описа на Административен съд Кюстендил, с което е отхвърлена подадената от сдружението жалба срещу решение РД-02-14-436/03.04.2023 г. на ръководител на УО по Програма ИНТЕРРЕГ ИПП България - Северна Македония 2014-2020. Излага касационни основания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, необоснованост и съществено нарушение на съдопроизводствените правила. Твърди, че е приета погрешна фактическа обстановка от административния съд, неотговарящо на описаното в административния акт, налице е противоречие относно фактическите обстоятелства изложени в съдебното решение. Не са обсъдени доводите в жалбата. Сочи, че в акта не е цитирана изцяло т. 4.1 Основни правила на Ръководството за изпълнение на проекти, въз основа на който УО приема нарушение на процедурата и наличие на конфликт на интереси, а именно: всяко дружество или експерт, свързани с подготовката на проекта (разработване на технически спецификации, по правило трябва да бъдат изключени при възлагане на договор за услуги, сключван въз основа на тези предварително подготвени документи, освен ако могат да докажат, че участието им в подготвителната дейност не представлява нелоялна конкуренция. Счита, че по аналогия следва да се приложи чл.44 ЗОП, в случая са изпълнени и двете условия по тази разпоредба. В настоящия случай и двете условия са изпълнени. Всички тръжни процедури са прикачени на Портала за бенефициенти и са видими, както за контрольорите, така и за всеки с достъп до портала. Те са били обект на многократни проверки при отчитането на всяка фактура, издадена от фирмите, след извършване на банков превод по подписаните договори за услуга. Договорът и тръжната документация с КРОКС МБ КОНСУЛТ ЕООД за подготовка на проектното предложение е прикачен на Портала с финансовия отчет за първо тримесечие. Договорът и тръжната документация с БО ЕМ ПЛЮС ООД са прикачени през второто тримесечие. Срокът за получаване на оферти е 15 дни и е съобразен с изискванията на Ръководството за изпълнение на проекти по, който ред се е провела и опростената тръжна процедура single tender. Ответната страна е представила писмен отговор..Претендира юрисконсултско възнаграждение. Прокурорът дава заключение за неоснователност на жалбата. Касационната жалба е процесуално допустима, подадена в срока по чл. 211, ал.1 АПК. В административния акт е прието, че бенефициерът сдружение Регионален център за евроинтеграция, е провел тръжна процедура по реда на Практическото ръководство за обществени поръчки и безвъзмездни помощи за външни дейности на Европейския съюз - PRAG (Практическото ръководство), с предмет Осигуряване на храна и нощувки за събития. За изпълнител е избран БО ЕМ ПЛЮС ООД, представлявано от К. А. и Б. Г. З.. - П., След извършена проверка е установено, че. проектното предложение и техническите спецификации по проекта са разработени от КРОКС МБ КОНСУЛТ ЕООД, чийто едноличен собственик и управител е Б. Г. З. - П., предвид което е налице потенциален конфликт на интереси във връзка с изпълнението на npoeкта. Във връзка с изпълнението на разглеждания проект, бенефициерът сдружение Регионален център за Евроинтеграция е провел опростена тръжна процедура, с изпращане на покана до един участник (single tender) по реда на Практическото ръководство. Поканени са трима участници БО ЕМ ПЛЮС ООД, Акрос Юръп ЕООД и ЕТ Г. С.. Оферти са подадени от БО ЕМ ПЛЮС ООД и ЕТ Г. С.. За изпълнител е избран БО ЕМ ПЛЮС ООД, като офертата на другия участник е отстранена на етап оценка на технически предложения. В резултат от проведената процедура, с БО ЕМ ПЛЮС ООД е сключен договор за услуга СВ006.2.31.095-05/15.11.2019 г. с предмет Осигуряване на храна и нощувки за събития, на стойност 15 800,00 евро с ДДС. От извършена справка в Търговския регистър и правно-информационна система Сиела е установено, че към датата на провеждане на разглеждания избор на изпълнител (и в настоящия момент) съдружници и управители на дружеството - изпълнител БО ЕМ ПЛЮС ООД са К. В. А. и Б. Г. З.-П.. При направена проверка в Електронната система за управление по Програмата (Management Information System 1РА CBC Bulgaria - Macedonia) е установено, че по проекта е отчетен разход за разработване на проектно предложение по договор, сключен между сдружение Регионален център за евроинтеграция, Кюстендил и КРОКС МБ КОНСУЛТ* ЕООД, представлявано от Б. Г. З.- П.. Предмет на посочения договор е разработване на проектно предложение, съобразно изискванията на Втората покана за подаване на проектни предложения по Програмата. Прието е, в случая е налице свързаност между дружеството, подготвило документите за кандидатстване по проекта и дружеството, избрано за изпълнител на опростената процедура, а именно: чрез Б. Г. З.-П., която е едноличен собственик и управител на едното дружество и съдружник/собственик и управител и на другото дружество. Така установените факти, поставят под въпрос спазването на принципите за свободна конкуренция и прозрачност, и компрометират избора на изпълнител в разглежданата процедура, като навеждат предположение за предварителни договорки във връзка с разглежданата дейност по проекта. В случая са налице аргументи, обосноваващи заключение за конфликт на интереси, който е повлиял върху решението за избор на участник, до когото до бъде отправена покана за подаване на оферта, съответно върху решението за определяне на изпълнител по процедура с предмет Осигуряване на храна и нощувки за събития. По този начин е компрометирано и обективното и безпристрастно възлагане по реда на Практическото ръководство. За представителите на бенефициера съществува задължение за предприемане на подходящи мерки за предотвратяване на конфликт на интереси във функциите, за които носи отговорност, и за справяне със ситуации, които обективно могат да бъдат възприети като конфликт на интереси. Избраният изпълнител БО ЕМ ПЛЮС ООД се представлява от двамата управители и съдружници - К. В. А. и Б. Г. З.-П.. Предвид това, .направеното във възражението твърдение, че поканата е била изпратена само до .К. А., в качеството му на управител, не санира допуснатото нарушение и констатираното бездействие. Същият извод може да бъде направен и по отношение на твърдението, че Б. П. не е участвала в изпълнението на договора. В допълнение, т. 4.1. Основни правила на Ръководството за изпълнение на проекти изрично посочва, че всяко дружество или експерт, свързани с подготовката на проекта (разработване на технически спецификации), по правило, трябва да бъдат изключени при възлагане на договор за услуги, сключван въз основа на тези предварително подготвени документи.... Като представляващ дружеството, изготвило проектното предложение и техническите спецификации към него (КРОКС МБ КОНСУЛТ ЕООД), Б. Г. З.-П. е била запозната с проекта и неговите детайли/специфики. Същото предполага достъп до информацията по проекта и за всяко заинтересовано лице от БО ЕМ ПЛЮС ООД. На етап подаване на проектно предложение по Програмата, вече са били известни бъдещите партньори, целите и поръчките, които всеки един партньор иска да бъдат одобрени. В допълнение, във формуляра за кандидатстване (application form) по Програмата е необходимо да се посочи информация за бюджета на проекта, неговата разбивка, партньори по проекта/работни пакети/резултати/бюджетни линии, прилагат се и спецификация на бюджета за предложените дейности, конкретни поръчки, които ще се възложат, технически спецификации за тях, обосновка за предвидените разходи по дейности и др. В хода на изпълнение на договора за разработване на проектно предложение, Б. Г. З.-П. е получила информация за планираните поръчки, техния предмет, спецификации и прогнозна стойност. Същото предполага, че избора на друго представлявано от нея дружество -БО ЕМ ПЛЮС ООД за изпълнение на договор с предмет Осигуряване на храна и нощувки за събития е обусловен именно от изпълнението на договора за изготвяне на проектното предложение, което по същество е дало на представляваното от нея дружество необосновано предимство. Поради това, като се вземе предвид характера на възложената работа, може да бъде направен обоснован извод, че в случая се касае за конфликт на интереси, който е повлиял на избора на участници в разглежданата процедура, съответно на избора на изпълнител. Направеното възражение, че информацията, посочена в проектното предложение е претърпяла промени в хода на одобрение на проекта не може да бъде прието, доколкото подобни промени не могат да изменят по същество одобрената апликационна форма, партньорите или дейностите проекта. В доклада от проведеното договаряне (negotiation report) е посочено, че изборът на конкретните три дружества е направен след извършена проверка в интернет, включително след допитване сред други бенефициери относно дружества, с предмет на дейност, свързан с извършване на консултантски и логистични услуги. Сочи се, че дружествата са известни в сферата на логистичните услуги в България и имат опит в сферата. Въпреки това, както към доклада, така и към постъпилото възражение не са представени доказателства в тази връзка. Подобни данни не се установяват и в хода на проверката. От направената справка в интернет пространството не са открити данни за извършвани сходни дейности от поканените участници. При справка в Търговския регистър е установено, че основния предмет на дейност на БО БМ ПЛЮС ООД и ЕТ Г. С. не е свързан с предмета на договора. Посочената във възражението възможност дружествата да извършват всякаква друга дейност, незабранена със закон,, не е предмет на разглеждане, доколкото в случая се изследват мотивите за избор на поканените дружества на фона на липсата на релевантна информация, включително в интернет пространството. От информацията в доклада от проведеното договаряне (negotiation report) става ясно, че втората подадена оферта е била непълна, включително не е съдържала информация за изпълнени дейности, сходни с предмета на поръчката. Това обстоятелство, от своя страна предполага, че същата е подадена само с цел наличие на още една оферта, без реално намерение за участие в надпреварата за възлагане, съответно изпълнение на договора. С оглед информацията от Търговския регистър, липсата на интерес от подаване на оферта на едно от поканените дружества, ведно с непредставянето на референция/информация за сходен опит от друго поканено дружество, под въпрос е и евентуалната възможност на същите да изпълнят поръчката. В доклада от проведеното договаряне реално не се съдържат данни и обективни обстоятелства, мотивиращи избора на конкретните участници в процедурата. Направеното във възражението твърдение, че при предварителния подбор на лица, които биха могли да изпълнят поръчката е взет предвид техният капацитет, опит в изпълнението на този род дейности, коректни финансови отчети и добрата им публична репутация не се подкрепя от документите от проведения подбор и обстоятелствата, свързани с него. Изложените факти (липсата на данни в интернет; основен предмет на дейност, несъответстващ на предмета на поръчката, подаване на непълна оферта), обосновават предположение за осигуряване на привидна конкуренция и прозрачност в хода на възлагането (чрез изпращането на покани до три дружества), съответно за предварителни договорки относно избора на БО ЕМ ПЛЮС ООД за изпълнител по поръчката. Сключването на договор в хипотеза на конфликт на интереси води до извод за необосновано облагодетелстване от конкретното сдружение, като реално липсва информация как бенефициерът е предпочел изпълнителя и какви са мотивите за адресирането на поканата именно до него. Обжалваното съдебно решение е постановено при съществено нарушение на съдопроизводствените правила.. При проверка на мотивите на съдебния акт и оспорения пред съда административен акт, се установява, че освен обстоятелствата приети в административния акт, съдът е изложил и противоречиви фактически обстоятелства, които не се съдържат в административния акт и въз основа на които е направил изводите си. Съдът се позовал на противоречиви фактически обстоятелства, включително такива каквито не са изложени в административния акт Административният съд стр.4 абзац 1 е посочил, че "Според органа, изводът от горното е за наличие на свързаност и конфликт на интереси, което компрометира избора на изпълнител и поставя под въпрос спазването на принципите за свободна конкуренция и прозрачност. Сочи се, че изложените данни, обосновават заключение за конфликт на интереси и конкретно за икономически интерес, в резултат на установените отношения между лицата, които са повлияли върху решението за избор на участника за изпълнение на процедурата, тъй като последният има нерегламентирани отношения с възложителя чрез лицето, което го представлява ,/Занешева не представлява възложителя, а дружеството изготвило проектната документация / и че въпреки множеството опции за избор на други подходящи контрагенти за изпълнение на поръчката, възложителят е възложил същата на участник, чийто екип е в конфликт на интереси, с което е опорочено безпристрастното и обективно упражняване на функциите на възложителя като финансов участник по причини, свързани с икономически интерес или друг пряк или косвен личен интерес." На стр. 4 абзац 2 - "Допълнително и в отговор на възраженията на бенефициера, органът сочи, че при провеждане на процедурата за избор на изпълнител, възложителят не е осигурил прозрачност, действителна състезателност и конкуренция, независимо, че са изпратени покани до трима участници, тъй като между тримата поканени участници е налице свързаност/ в административния акт не е установена свързаност между тримата поканени участници/ , а именно: от направената справка в интернет пространството не са открити данни за извършване на сходни дейности от поканените участници. На стр. 4, абзац 3 "Констатациите са за това, че установените факти относно свързаността между дружеството - възложител и дружеството - изпълнител по процесните договори, чрез представляващата ги Б. Г. З. - П.,/ Занешева - П. не представлява дружеството възложител Сдружението, а дружеството изготвило проектното предложение / представляват обективни обстоятелства, които съответстват на съдържанието на понятието икономически интерес или всякакъв друг пряк или косвен интерес по смисъла на чл. 61 § 3 от Регламент 2018/1046, тъй като опорочават безпристрастното и обективно упражняване на функциите на финансов участник в изпълнението на бюджета на Съюза, вкл. при разходването на средства от ЕФСУ. На стр.8 последен абзац "Констатациите си за наличие на конфликт на интереси, органът свързва със събраната информация от Търговския регистър и Правно-информационната система Сиела относима към собствеността и управлението на сдружението - възложител и свързани с него търговски дружества стр.8 /.не е установена свързаност с поканените дружества/, за изпълнение на дейностите от предмета на проекта. На стр. 9 абзац 2 "Частният интерес на бенефициера, създаващ се от облага от материален характер за свързаното с него лице, при осъществяване на правомощията му по приемане на работата на изпълнителя, е достатъчен за да е налице конфликт на интереси. / изпълнителят не е свързано лице с бенефициера, свързаността е между изпълнителя и дружеството подготвило проектната документация/, На стр.9, абзац 2 "Доказаните, с описаните данни, отношения с възложителя чрез лицето, което го представлява / отношенията са с дружеството изготвило проектното предложение, чрез лицето което го представлява /и чрез членовете на екипа на изпълнителя, обоснована правилността на формираното от органа заключение за конфликт на интереси / Правилно е записано на стр. 8, че "От справките в горните източници, се установява, че е налице свързаност между дружеството, подготвило документите за кандидатстване по проекта и дружеството, избрано за изпълнител на опростената процедура, чрез Б. Г. З. -П., която е едноличен собственик и управител на едното дружество и съдружник/собственик и управител и на другото дружество Правилно е записано, че "Установената свързаност между КРОКС МБ КОНСУЛТ ЕООД - дружеството подготвило документите за кандидатстване по проекта и БО-ЕМ ПЛЮС ООД - дружеството избрано за изпълнител по опростена процедура с предмет Осигуряване на храна и нощувки за събития, а именно: чрез Б. Г. З. - П. - едноличен собственик и управител на първото дружество и съдружник/собственик и управител и на второто дружество, компрометира избора на изпълнител и поставя под въпрос спазването на принципите за свободна конкуренция и прозрачност. /това съответства на административния акт стр.9/. Приетите от съда противоречиви фактически обстоятелства, част от които са в противоречие с фактическите установявания на административния орган, водят до необоснованост на решението и съществено нарушение на съдопроизводствените правила, които налагат неговата отмяна и връщането на делото за ново разглеждане от друг състав на административния съд. Като има предвид изложените мотиви, Върховният административен съд, Седмо отделение