Решение № 11469 от 4.09.2020 г. на ВАС по адм. д. № 4002/2020 г.

Решение № 11469 от 4.09.2020 г. на ВАС по адм. д. № 4002/2020 г., VII о., докладчик председателят Таня Вачева Производството е по чл. 208 и сл. АПК. Образувано е по касационната жалба на Община Добрич, представлявана от кмета на общината, чрез пълномощник, против решение № 34 от 13.02.2020 г., постановено по адм. д. № 715/2019 г. на Административен съд - Добрич, с което съдът е отхвърлил жалбата на общината срещу решение № РД-02-36-1249 от 06.11.2019 г. /неправилно изписано с номера на договора за безвъзмездна финансова помощ/ на ръководителя на Управляващия орган /У0 на Оперативна програма /ОП/ "Региони в растеж 2014 - 2020" за определяне на финансова корекция. Касаторът релевира доводи за неправилност на съдебния акт поради постановяването му при съществени нарушения на съдопроизводствените правила и нарушение на материалния закон - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. След повторно подробно изложение на фактите по спора касаторът твърди, че не е допуснал нарушенията, установени от управляващия орган. Повторно излага поддържаните и пред АС - Добрич възражения за незаконосъобразността на оспорения акт, като счита, че съдът е постановил неправилно решение, тъй като не ги е обсъдил и не е отговорил на тях. Иска отмяна на решението на Административния съд - Добрич и произнасяне по съществото на спора с отмяна на атакувания административен акт като незаконосъобразен. Претендира разноски. Ответникът ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 - 2020", чрез пълномощник, оспорва касационната жалба. Иска присъждане на разноските по делото. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, след като провери правилността на обжалваното решение, приема следното: Първоинстанционният съд е установил и подробно изложил релевантната за спора фактическа обстановка. Не е спорно, че на 28.12.2017 г. между страните е сключен договор за предоставяне на безвъзмездна финасова помощ по ОП "Региони в растеж" за изпълнение на проектно предложение "Реконструкция и обновяване на образователна инфраструктура в Добрич-I". В изпълнение на договора е открита и проведена процедура по чл. 18, ал. 1, т. 1 ЗОП за възлагане на обществена поръчка с предмет"СМР по реконструкция и обновяване на образователната инфраструктура в гр. Добрич" с 4 обособени позиции /ОП/. Процедурата по ОП 3 е прекратена. Проведени са процедури по останалите: ОП1 "СМР по реконструкция и обновяване на образователната инфраструктура на сградата на езикова гимнази "Гео Милев", гр. Добрич"; ОП 2 "СМР по по реконструкция и обновяване на образователната инфраструктура на сградата на Природоматематическа гимназия "Иван Вазов", гр. Добрич" и ОП4 "СМР по реконструкция и обновяване на образователната инфраструктура на сградата на Детска градина "Зорница", гр. Добрич". Сключени са три договора с избраните изпълнители. Във връзка с получени сигнали за нередност в Главна дирекция "Стратегическо планиране и програми за регионално развитие" към МРРБ е извършена последваща проверка на проведените обществени поръчки във връзка с правилното разходване на европейските средства. По направените от органа констатации Община Добрич е подала възражения, които УО е приел за неоснователни. С оспореното пред първоинстанционния съд решение № РД-02-36-1249/06.11.2019 г. ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 - 2020" е приел, че възложителят е допуснал нарушения на чл. 2, ал. 2 ЗОП, вр. с чл. 59, ал. 2 ЗОП; чл. 2, ал. 2, ЗОП, вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП, вр. с чл. 59, ал. 2 ЗОП при провеждане на обществената поръчка за обособени позиции 1 и 2, както и чл. 2, ал. 1, т. 1 ЗОП и чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП при провеждането на обществената поръчка за ОП 4. Приел е, че възложителят е допуснал нарушения по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ, представляващи нередности по т. 11 и т. 14 от Приложение 1 към Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /Наредбата/, в ред. ДВ, бр. 67 от 23.08.2019 г., в сила от 23.08.2019 г., и е определил финансова корекция 5% върху стойността на допустимите разходи по договорите с изпълнителите, сключени по ОП 1 и ОП 2, и 25% от стойността на допустимите разходи по сключения договор с изпълнителя за ОП 4. Първоинстанционният съд е приел, че актът е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона форма и съдържа фактическите и правни основания за издаването му, при спазване на административнопроизводствените правила по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ. съдът е обосновал извод за съответствие на решението с материалноправните разпоредби и с целта на закона. Правилно е определил спорния предмет - допуснати ли са посочените от УО нарушения и дали те представляват нередности, за които органът е определил финансови корекции. Съдът подробно е изложил относимата за спора фактическа обстановка, проверил е и е споделил фактическите установявания на органа, поради което касационният състав не следва да излага повторно в решението. По отношение материалната законосъобразност на акта съдът е приел, че са доказани нарушенията, установени от УО, същите представляват нередности по т. 11 и т. 14 от Приложение 1 към Наредбата. Обосновал е извод за мотивираност на административния акт по отношение на всяко от допуснатите нарушения, което органът е подвел под относимите правни разпоредби. Приел е извод, че решението на УО е мотивирано и по отношение на определените размери на финансовите корекции, както и че съответства на целта на закона. Касационният съдебен състав изцяло споделя изложеното в мотивите на първоинстанционния съд, тъй като фактическите установявания съответстват на доказателствата по делото, а в правните изводи са в съответствие с материалния закон, поради което препраща към мотивите на обжалваното решение на основание чл. 221, ал. 2, пр. второ АПК. Касаторът счита, че съдът е допуснал съществено нарушение на съдопроизводствените правила, тъй като не е извършил изискуемата по чл. 168, ал. 1 АПК проверка на оспорения акт и не е изложил в необходимата пълнота правните си съображения. Видно от мотивите на обжалваното решение съдът е спазил задължението си по чл. 168, ал. 1 АПК и е извършил проверка на оспорения акт на всички основания по чл. 146 АПК. Приел е, че актът е издаден от компетентен орган, в исканата от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила. Доколко изводите, които е направил, са съответни на доказателствата по делото, е въпрос на правилност на решението, а не обоснова допуснато съществено нарушение на съдопроизводствените правила. Поради това доводите на касатора за допуснати от съда съществени нарушения на съдопроизводствените правила са неоснователни. Решението е постановено и в съответствие с материалния закон. В съответствие с фактите и правото съдът е направил обоснован извод за законосъобразност на оспорения административен акт, като мотивите му се споделят от касационния състав. Съдържащите се в касационната жалба оплаквания по същество преповтарят изложените пред първата инстанция доводи, които съдът е обсъдил подробно в решението. Във връзка с възраженията на касатора настоящият състав допълва следното: По отношение установената нередност по т. 1 от оспореното решение на ръководителя на УО: В т. III. 1. 3 от обявлението и документацията за участие възложителят е поставил изискване към участниците да са изпълнили през последните пет години дейности по строителство с предмет - идентичен или сходен с предмета на поръчката на минимум един обект, като за изпълнено се счита строителството на обект, който е въведен в експлоатация. Спорът се свежда до това дали има необосновано ограничаване на конкуренцията при провеждане на обществената поръчка, след като възложителят е заложил като част от съдържанието на изисквания опит в строителството участникът да е извършвал дейности по сгради, които са въведени в експлоатация. Касационната инстанция споделя изводите на административния орган, приети за законосъобразни и от първоинстанционния съд, като по този спор съдът се е произнасял по сходни казуси. Разпоредбата на чл. 7, ал. 3, т. 15 от Наредба № 3 от 31.07.2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството посочва акта, с който се извършва предаването на строежа и строителната документация от строителя на възложителя и това е констативен акт за установяване годността за приемане на строежа /част, етап/ - Приложение № 15 - съставя се на основание чл. 176, ал. 1 ЗУТ от възложителя, проектантите по всички части на проекта, строителя, лицето, упражняващо строителен надзор, и от технически правоспособните физически лица към него, упражнили строителен надзор по съответните части, или от техническия ръководител за строежите от пета категория. Този акт е основание за съставяне на окончателен доклад от лицето, упражняващо строителен надзор. Изрично в разпоредбата е посочено, че с акта се извършва предаването на строежа и строителната документация от строителя на възложителя съдържа и той съдържа: описание на договорите за изпълнение на строителството, строителните книжа, екзекутивната документация и съставените актове и протоколи по време на строителството, документацията от строителното досие на обекта, както и на тези за проведени изпитвания, измервания и др., доказващи правилността на изпълнението, и др.; данните от огледа на място и околното пространство, включително описание на строежа и на неизвършени, незавършени или недобре извършени работи, които до подаване на искане за издаване на разрешение за ползване /удостоверение за въвеждане в експлоатация/ следва да бъдат отстранени, за което се съставя констативен протокол и др.; доказателства, че строежът е изпълнен съобразно одобрените инвестиционни проекти, заверената екзекутивна документация, изискванията към строежите по чл. 169, ал. 1 и 3 ЗУТ и условията на сключения договор, въз основа на които съставителите установяват годността за приемане на строежа, частта или етапа от него. С предаването на строежа на възложителя изпълнителят приключва изпълнението на договора за строителство. В този смисъл правилен е изводът, че липсата на издадено разрешение за ползване не е индикатор за изпълнение/неизпълнение на обекта в съответствие с приложимите изисквания, тъй като изискването обектът да бъде пуснат в експлоатация излиза извън правомощията на изпълнителя. Въвеждането на обекта в експлоатация може да се възпрепятства от причини, независещи от изпълнителя на строежа, като самият процес да обхване дълъг период от време. Изискването за опит е законосъобразно предвид предмета на поръчката, но начинът на формулирането му съобразно неправилно определения етап на предаване на обекта от строителя необосновано ограничава конкуренцията. Поставянето от възложителя на обществената поръчка на критерий за подбор, свързан с опита на строителя, в който завършеността на обекта се преценява спрямо фактори извън строителя е необосновано ограничително. Ограничението е довело до нарушаване на принципите на свободна и лоялна конкуренция, предвид несъмнено разубеждаващото му въздействие и възпрепятстване от участие на тези потенциални кандидати, които въпреки че имат опит в сходни обекти за посочения период, същите са приключени, но не са въведени в експлоатация по независещи от тях причини. С това изискване възложителят е допуснал нарушение на чл. 2, ал. 2, вр. с чл. 59, ал. 2 ЗОП, представляващо нередност по т. 11 от Приложение 1 към Наредбата. Такава нередност представлява и изискването, заложено в т. III. 1. 3 от обявлението и документацията на проведената поръчка, по отношение на техническия ръководител. Възложителят е заложил минималните изисквания към техническите лица, които ще участват в изпълнението на поръчката, към тяхната професионална квалификация и опит. Към технически ръководител на обекта е заложено изискване да отговаря на чл. 163а ЗУТ или еквивалент. При определяне на критериите за подбор възложителят действа при условията на оперативна самостоятелност, като нейните граници са определени в ЗОП. Възложителите следва да определят критериите за подбор така, че да не дават предимство или необосновано да ограничават участието в обществената поръчка и да бъдат съобразени с предмета и обема на поръчката. Въведеното от касатора минимално изискване за наличие на трудов стаж по специалността на техническия ръководител е необосновано и ограничително, доколкото професионалният опит би могъл да е натрупан чрез друг вид правоотношения, различни от уредените в Кодекса на труда. Това е така, защото не само формалното наличие на трудов стаж, но и придобитият опит в резултат на продължителното упражняване на дадена дейност или професия по друг вид правоотношения означава "професионален опит". Липсва нормативно основание за стеснително тълкуване на понятието само като период на отработено по трудово правоотношение време. От значение за качественото изпълнение на строителството са знанията и натрупаният практически опит на техническите лица, а не годините трудов стаж. Изискването е прекомерно и ограничително, защото ограничително се явява не изискването за определена продължителност на опита, а изискването същият да е придобит въз основа на работа конкретно по трудово правоотношение. Действително, съгласно нормата на чл. 163а, ал. 1 ЗУТ строителят е длъжен да назначи по трудов договор технически правоспособни лица, които да извършват техническо ръководство на строежите, а според чл. 15, ал. 1, т. 4 от Закона за камарата на строителите в регистъра се вписват строители, които отговарят на изискването да разполагат с необходимия персонал, нает по трудови договори за техническо ръководство на строежите, за контрол върху качеството на изпълнение на строителството, за съответствие на влаганите в строежите строителни продукти със съществените изисквания за безопасност, за контрол по спазването на здравословни и безопасни условия на труд, за организиране изпълнението на дейности по защита при бедствия и други лица, за които с нормативен акт се изисква да са наети по трудов договор. Действително, видно от съдържанието на чл. 163а, ал. 1 ЗУТ, изискването за наличие на сключен трудов договор със строителя се отнася до техническия ръководител на обекта, но разпоредбата регулира отношенията между строителя и лицето, определено за технически ръководител, при изпълнението на даден строеж, като определя, че същите следва да се осъществяват въз основа на трудов договор. По никакъв начин цитираната разпоредба не съдържа изискване относно професионалния опит на лицето, което ще осъществява техническо ръководство на строежа, а още по-малко - за наличие на трудов стаж с определена продължителност. Предвид изложеното настоящата инстанция споделя извода на първоинстанционния съд, че така поставените изисквания са прекомерни и необосновано ограничават участието в обществената поръчка на участници, които разполагат с технически лица с посочената от възложителя професионална квалификация и професионален опит, който обаче не е придобит в хода на работа по трудово правоотношение. Ограничението е довело до нарушаване принципите на свободна и лоялна конкуренция, предвид несъмнено разубеждаващото му въздействие и възпрепятстване от участие на тези потенциални кандидати, които, въпреки че разполагат с квалифицирани лица за функциите на технически ръководител на проекта, не изпълняват поставените от възложителя изисквания. За да гарантира качествено изпълнение на поръчката чрез осигуреност на изпълнителя с квалифициран персонал, за възложителя би било достатъчно да постави изискване за придобита професионална квалификация и професионален опит с определена продължителност, без ограничение относно начина на придобиване на този опит. Поради това правилен е изводът на първоинстанционния съд, че поставените изисквания са прекомерни и необосновано ограничават участието в обществената поръчка на участници, които разполагат с технически лица с посочената от възложителя професионална квалификация и професионален опит, който обаче не е придобит в хода на работа по трудово правоотношение. Ограничението е довело до нарушаване принципите на свободна и лоялна конкуренция, предвид несъмнено разубеждаващото му въздействие и възпрепятстване от участие на тези потенциални кандидати, които въпреки че разполагат с квалифицирани лица за функциите на технически ръководител на проекта не изпълняват поставените от възложителя изисквания. В раздел IV от документацията за участие възложителят е поставил като изискване към участниците към ценовото предложение да прилагат остойностени КСС, които се представят на хартите и в електронен формат. За всяка обособена позиция възложителят е публикувал образец на КСС. При проверката е установено, че към ценовото предложение на изпълнителя по ОП 4 "Калея Трейд" ЕООД не е приложена КСС по публикувания образец на възложителя, който е част от документацията на обществената поръчка. Комисията за оценка на офертите само е констатирала наличието на такава КСС, без да извърши проверка съответства ли на обявеното с документацията съдържание. КСС са неразделна част от ценовото предложение и следва да отговарят на изискванията на възложителя, както са обявени. Вместо да бъде отстранен, участникът е избран за изпълнител по ОП 4. Правилен е изводът, че е нарушена разпоредбата на чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП и чл. 2, ал. 1, т. 1 ЗОП. Законосъобразно органът е подвел нарушението като нередност по т. 14 от Приложението към Наредбата. Правилен е изводът на съда за законосъобразност на решението в частта за определения размер на финансовата корекция, както и основата, на която е определена, доколкото отпуснатата безвъзмездна финансова помощ по договора е 100%. Неоснователно е касационното възражение, че съдът не е разгледал всички наведени от общината възражения. Съдът се е произнесъл в съответствие с разпоредбата на чл. 168, ал. 1 АПК, поради което необсъждането на някои от възраженията на страната не водят до неговата неправилност. Неоснователен е и касационният довод, че нарушението следва да е резултатно, за да бъде определено като нередност, за която да се наложи финансова корекция. Елемент от фактическия състав на нередността е условието нередността да има или да би имала като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза. Видно от дефиницията за нередност, дадена в чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013, нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет. В оспорения акт УО е изложил подробни мотиви за наличието на финансово отражение на нарушенията, като е посочил, че те са довели до ограничаване на конкуренцията, съответно, до неучастие на икономически по-изгодни оферти в класирането и вреда за бюджета на Европейския съюз. В случая, с оглед на характера на нарушенията, е обективно невъзможно да бъде установено конкретното финансово изражение на вредата. Затова, когато финансовото изражение на нарушение, представляващо нередност, не може да бъде точно определено, законодателят е допуснал прилагането на пропорционалния метод за определяне на размера на вредата - чл. 5, ал. 1 от Наредбата. В този смисъл е неоснователно и касационното възражение, че при провеждане на обществената поръчка възложителят не е допуснал нарушение, представляващо нередност, за която да бъде определена финансова корекция, тъй като не е доказан в конкретната процедура настъпил разубеждаващ ефект за потенциални участници. Нито националното законодателство, нито законодателството на Съюза поставят като изискване единствено наличието на реална вреда. Това тълкуване на разпоредбата на чл. 2,