Решение № 11512 от 29.10.2024 г. на ВАС по адм. д. № 5646/2024 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма (ОП) "Наука и образование за интелигентен растеж" (НОИР) срещу Решение 1315 от 09.04.2024 г., по адм. дело 114/2024 г. на Административен съд Плевен. С решението е отменено Решение 1002-11 от 20.01.2023 г. на ръководителя на УО на ОПНОИР, с което на Община Искър е определена финансова корекция, в размер на 25% от размера на предоставената безвъзмездна финансова помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) - сумата на допустимите, засегнати от нарушението разходи, които са поискани за възстановяване по засегнатия договор, по Договор Д-ОА-124 от 25.08.2022 г. с "Консорциум Ай Ти Солюшънс" , за нередност за нарушение на чл. 107, т. 2, б. "а" във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), квалифицирано по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (Наредбата, загл. изм. ДВ, бр. 59 от 2024 г.). Касационният жалбоподател ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен растеж, счита обжалваното решение за неправилно, поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Излага подробни доводи в полза на защитната си теза и счита, че в нарушение на съдопроизводствените правила, първоинстанционният съд не се е произнесъл по всички констатации в оспорвания административен акт, не е обсъдил задълбочено аргументите на УО и доказателствата по делото, въз основа на което е достигнал до неправилни правни изводи. Счита, че съдът не е извършил адекватна правно-логическа дейност, тъй като е подвел фактите по същество на спора съобразно твърденията на бенефициера за липса на допуснато нарушение, в това число и за липса на нередност и допълва, че направените от съда изводи са бланкетни и повърхностни. Касаторът твърди, че първоинстанционният съд е възпроизвел изцяло заключението на вещото лице, като по отношение на изложеното описание на процеса на калибриране, счита същото за неправилно и несъответстващо на фактическата обстановка по случая, свързана с работния режим на процесното устройство интерактивна дъска. Обосновава изводите си за наличие на посоченото в акта нарушение, като прави сравнителна съпоставка между протектора и интерактивната дъска и сочи, че в конкретния случай не може да се говори за промяна на работната площ, защото при интерактивната дъска тя е свързана с точки като екранни координати. За неправилни приема изводите на съда, че предложението на избрания за изпълнител участник за преносима интерактивна дъска с активна площ отговаря на изискванията на възложителя, а именно същата да бъде с активна площ 40" 100" и сочи, че преносима интерактивна дъска работеща с калибриране с активна площ 30" 100" (каквато е предложената от участника), не може да промени своята физическа активна площ (размера на работното пространство), който е определен от конструкцията и размерите на самата дъска калибрирането не променя размера на активната площ на дъската. Счита, че е налице необоснованост на съдебното решение, което в конкретния случай се дължи на липса на мотиви на съда и на неизвършване от страна на съда на тълкуване на закона, с оглед релевираните от административния орган доводи и възражения, като голяма част от тях дори не са обсъдени, което е довело до неправилни изводи, че офертата на избрания изпълнител отговаря на изискванията на възложителя. Твърди, че първоинстанционният съд, неправилно е приел, че описаните от УО обстоятелства не формират състава на чл. 107, т. 2, б. а ЗОП във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 ЗОП, за което е определена и финансовата корекция. Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да потвърди изцяло оспорения административен акт като законосъобразен. Претендира присъждане на разноски за двете съдебни инстанции, съгласно представен списък. Касаторът се представлява от юрисконсулт Н. Славейков. Ответникът по касационната жалба Община Искър, изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Излага подробни доводи в полза на защитната си теза и оспорва релевираните от касатора доводи. Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира присъждане на разноски за настоящата инстанция съгласно представен списък. Ответникът се представлява от адвокат Ж. Блажева, Софийска адвокатска колегия. Представителят на Върховната прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд (ВАС), Седмо отделение, като обсъди твърденията и доводите на страните и провери обжалваното решение, с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е допустима подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна. За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд е приел за установено от фактическа страна, следното:На 29.03.2022 г. между Управляващия орган на Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен растеж" 2014 2020 г., от една страна и Община Искър и Сдружение Местна инициативна група Карлуковски карст Червен бряг - Искър, от друга, е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ в максимален размер до 390 440, 04 лв. по приоритетна ос 3 Образователна среда за активно социално приобщаване, процедура BG05M2OP001-3. 012 МИГ Карлуковски карст Червен бряг - Искър Мярка 7 Достъп до качествено образование, чрез интегриране в образователната система на деца и ученици от маргинализирани общности, включително роми за изпълнение на проект BG05M2OP001-3. 012-0006 Приятели - 2. На 29.07.2022 г., кметът на Община Искър е обявил процедура публично състезание по смисъла на чл. 18, ал. 1, т. 12 ЗОП за възлагане на обществена поръчка с наименование Доставка на дидактически материали, спортни стоки, оборудване и обзавеждане по опис, във връзка с изпълнение на дейностите по проект Приятели - 2, с включени три обособени позиции, както следва: ОП 1: Доставка на дидактически материали по опис - по проект Приятели - 2, ОП 2 Доставка на спортни стоки по опис - по проект Приятели - 2 и ОП 3 Доставка на оборудване и обзавеждане по опис - по проект Приятели - 2. В колона Артикул от Техническата спецификация (ТС) за ОП 3, възложителят е посочил характеристиките на които следва да отговаря артикула Преносима интерактивна дъска, а именно: Технология: Ултразвукова и инфрачервена; Размери на станцията: 220 x 33 x 12.5 мм; Активна площ: 40" 100"; Резолюция: 12800:9600; Работна честота: 60-90 Hz; Гаранция: 2 години. На 25.08.2022 г. между Община Искър и Консорциум "Ай Ти Солюшънс" (с партньори в обединението Уинслоу Пропърти Мениджмънт ЕООД и Химбокс ЕООД) е сключен Договор Д-ОА-124, с предмет по ОП 3 Доставка на оборудване и обзавеждане по опис по проект Приятели - 2, на стойност 39 610,00 лв. без ДДС, съответно 47 532,00 лв. с ДДС. На 15.12.2022 г. ръководителят на УО на ОПНОИР е уведомил Общината за установена нередност в обществената поръчка и предстоящо определяне на финансова корекция. Община Искър е представила възражение. На 20.01.2023 г., с Решение 1002-11, издадено на основание чл. 73, ал. 1, чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 01.07.2022 г.), ръководителят на УО на ОПНОИР е определил на Община Искър финансова корекция в размер на 25% от размера на предоставената безвъзмездна финансова помощ от ЕСИФ сумата на допустимите, засегнати от нарушението разходи, които са поискани за възстановяване по засегнатия договор, по Договор Д-ОА-124 от 25.08.2022 г. с Консорциум Ай Ти Солюшънс, за нередност за нарушение на чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. В хода на първоинстанционното производство е прието заключение по допусната съдебно-техническа експертиза (СТЕ), която е приобщена към доказателствения материал по делото. В заключението си вещото лице е дало нагледно и обстойно разяснение на видовете интерактивни дъски според тяхното функционално предназначение, както и на използваните символи и е посочило, че записът 40" 100" означава диапазон (символ за диапазон от-до ) на параметър за диагонал от 40 инча до 100 инча (мерна единица за инч/"), като стойността на един 1 инч е 2,54 сантиметра и е допълнил, че диагонала на такъв екран може да бъде с активна площ в диапазона от 40" до 100", в зависимост от отдалечеността на станцията от екрана/стената. Според вещото лице характеристиките на интерактивната дъска, а именно: 30" 100" или 40" 100", не формират правоъгълник с такива размери, тъй като тези стойности характеризират правоъгълника по отношение на неговия диапазон, а не по неговата ширина и дължина, респективно площ. Вещото лице е посочило, че активната площ е разстоянието между диагонално противоположните краища на изображението, което се поддържа в интерактивен режим върху екрана и в техническата документация се представя като диапазон между минималната и максималната дължина на този диагонал в инчове, предвид което счита, че предложеното от Консорциум Ай Ти Солюшънс - преносима интерактивна дъска, марка Scola, модел Portable interactive с активна площ от 30" до 100" (30" 100") покрива минималните изисквания на възложителя и предлага активна площ с по-широк диапазон спрямо зададения размер в инчове. В допълнение вещото лице е посочило в заключението си, че преносима интерактивна дъска, работеща с калибриране с активна площ от 30" 100" е възможно да промени своята активна площ, като това може да се случи с повторно калибриране и определяне на нова активна площ. Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд е приел от правна страна, че оспореният акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма, без допуснати нарушения на административнопроизводствените правила, но в нарушение на материалния закон. Съдът е изложил подробен анализ по отношение на видовете интерактивни дъски, техническите им характеристики и тяхното предназначение и е приел, за неправилни и необосновани изводите на УО, че по време на експлоатация на интерактивната дъска, устройството е неподвижно и не може да се променя отстоянието му до екрана/стената, за да се регулира размера на образа. Приел е, че преносимите интерактивни дъски, работещи с комбинирана технология (инфрачервена и ултразвукова) се прикрепят на самата бяла дъска или стена, а не на отстояние от нея, както неправилно е приел УО и е допълнил, че самото изображение което се излъчва от проектора определя активната (работната) площ на интерактивната дъска, а посредством поставянето му пред дъската/стената позицията му може да варира. Обосновал е изводи, че при по-далечно отстояние на проектора от стената, работната площ ще бъде по-голяма, а при по-близко отстояние по-малка, като единственото изискване е тази работна площ да бъде в размерите, в които работи интерактивната дъска. Позовавайки се на общодостъпна информация за значението на употребените в Техническата спецификация символи, съдът е приел, че в процесните два модела - оферираният и доставеният модел, между двата размера на работна площ е поставен символът , чието общоприето значение в геометрията е еднаквост и означава същите форми, но не същите размери, а размерите във височина/ширина и дължина на един правоъгълник се обозначават със символа x, а не със символът както неправилно е приел УО. Въз основа на изложеното съдът е приел, че минималната активна работна площ, поддържана от предложения модел преносима интерактивна дъска (Scola Portable Interactive Whiteboard) e 30", а максималната работна площ е 100" и цифровата стойност е именно размерът на диагонала на работната площ, след като избрания за изпълнител участник е оферирал преносима интерактивна дъска с диагонал на минималната активна работна площ 30" и на максимална 100", същата несъмнено поддържа и активна работна площ с диагонал 40" (която е в посочения диапазон), каквато е била изискуемата в техническата спецификация. Съдът е счел, за неправилни и логически необосновани изводите на УО, че посочената в ТС работна площ на интерактивната дъска представлява правоъгълник със страни 30 на 100 инча, съответно 40 на 100 инча, предвид обстоятелството, че такава работна площ би била практически неизползваема и няма как да бъде поддържана от проектора. Допълнил е, че съобразявайки това обстоятелство възложителят е посочил доставката на мултимедийно устройство проектор да бъде с поддържани формати 16:9 и 4:3, като и от двата артикула са предвидени за доставка еднакви бройки предвид факта, че тези проектори ще обслужват интерактивните дъски, заедно с доставените лаптопи, които съставляват трите компонента на интерактивната дъска. Обосновал е извод, че предложената от участника, преносима интерактивна дъска е с по-добри параметри от минимално изискуемите от възложителя по процесната обществена поръчка, доколкото активната площ е по-голяма от посочената в ТС, съответно съдържа в себе си и изискуемата активна площ 40" 100", предвид което правилно комисията не е отстранила този участник. Не на последно място съдът е посочил, че в административния акт УО се позовава на Ръководство за работа с интерактивна дъска, в което изрично е посочено, че повечето предлагани в България интерактивни дъски са с предна проекция и могат да прожектират от разстояние 0,04 м. до 0,081 м. от екрана и правят изображение с размер от 60 до 80 инча. Размерите на изображението са дадени да варират от - до и то именно в инчове, което безспорно според съда представлява диагонала на изображението. Съдът е приел, че противно на изводите на УО и в предложението на участника и в ТС активната работна площ е посочена като диагонал на изображението с вариращи размери от-до, а не като правоъгълник с фиксирани размери, предвид което не са нарушени правилата за възлагане на обществената поръчка по реда на ЗОП, следователно не е осъществено нарушение на чл. 107, т. 2, б. а ЗОП във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 ЗОП. Съдът е заключил, че липсата на нарушение, обуславя и липса на нанесена вреда на бюджета на Съюза, още повече такава, която да обоснове определяне на финансова корекция до достигане на 25 % от стойността на поисканите за възстановяване допустими разходи, както неправилно е приел административния орган. Въз основа на горното съдът е счел акта за незаконосъобразен и го е отменил. Решението е валидно, допустимо и правилно. Неоснователни са твърденията на касатора за допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила. Наведените доводи фактически имат отношение към задължението на съда да обсъди всички относими факти и обстоятелства, както и към задължението му да изложи мотиви чл. 172а, ал. 2 АПК. Видно от мотивите на обжалваното съдебно решение съдът е обсъдил относимите доказателства, както и е изложил мотиви за направените от него изводи. Фактът, че не е възприел мотивите на органа, а тези на жалбоподателя, не значи неизпълнение на процесуалните му задължения. Доколко обосновани са изводите на съда и доколко съответстват на материалния закон е въпрос не на спазване на процесуалните правила, а на обоснованост и съответствие на решението с материалния закон. С оглед на горното доводите на касатора за допуснато от съда съществено нарушение на съдопроизводствените правила са неоснователни. Доводите на касатора за нарушение на материалния закон и необоснованост при постановяване на съдебното решение са свързани с преценката на съда относно приетите за осъществени нарушения на приложимото право, обосноваващи нередност, за които е определена финансова корекция. В административния акт е констатирано нарушение на чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 ЗОП: Съгласно чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП освен на основанията по чл. 54 и 55 възложителят отстранява участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката. Видно от Протокол 2 от 01.08.2022 г. назначената за провеждането на обществената поръчка комисия, е констатирала, че техническото предложение на Консорциум "Ай Ти Солюшънс" отговаря на предварително обявените условия на възложителя. Комисията е посочила, че при разглеждане на офертата на участника, не е установила непълноти и несъответствия на информацията, включително нередовност и несъответствие с изискванията към личното състояние или критериите за подбор. В допълнение комисията е посочила, че офертата на Консорциум "Ай Ти Солюшънс" отговаря на изискванията на възложителя и участникът не е необходимо да представя допълнителни документи или информация. С оглед на това е допуснала Консорциум "Ай Ти Солюшънс" до следващ етап в процедурата, а именно отваряне на ценовото предложение на допуснатия участник. Въз основа на извършения преглед и проверка, комисията е отправила предложение до възложителя, с участника Консорциум "Ай Ти Солюшънс" да бъде сключен договор за възлагане на процесната обществена поръчка по ОП 3, като в последствие Консорциум "Ай Ти Солюшънс" е определен за изпълнител по ОП 3 на обявената обществена поръчка. Избраният за изпълнител участник, видно от техническото му предложение, е предложил преносима интерактивна дъска, със следните параметри: Марка: Scola; Модел: Portable Interactive Whiteboard; Технология: Ултразвукова и инфрачервена; Размери на станцията: 227 x 33 x 12.5 мм; Активна площ: 30" 100"; Резолюция: 12800:9600; Работна честота: 60-90 Hz; Гаранция: 2 години. Действително, както посочва и касаторът, изискването формалноне е изпълнено, доколкото от участника, избран за изпълнител, е предложена интерактивна дъска с по-голяма активна площ ( 30" 100") от изискуемата от възложителя (40" 100"), което обаче, означава, че за същата стойност, възложителят ще получи по-добро оборудване. Както правилно е приел и съдът, независимо от констатираното несъответствие на изискуемата и оферираната интерактивна дъска по отношение на активната й площ, не е налице нарушение на чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП, тъй като видно от доказателствата по делото, подкрепени и от заключението на вещото лице, същата покрива минималните изисквания на възложителя, посочени в техническата спецификация и дори предлага площ с по-широк диапазон спрямо минимално зададения размер в инчове. Противно на изводите на касатора, крайните ползватели на дъската могат да я използват за различни приложения в рамките на активната й площ, която може да бъде калибрирана и настроена по размер на диагонала от 40 до 100 инча в зависимост от конкретните нужди на потребителите. Не на последно място следва да се отбележи, че подаденото проектно предложение на избрания за изпълнител участник е било предмет на оценяване от комисия, съставена от експерти в съответната област, които притежават необходимата компетентност да извършват професионална оценка и да изберат най-изгодната оферта с оглед специфичните изисквания на възложителя и същите са приели, че предложеното от участника оборудване съответства на поставените от последния изисквания. С оглед посоченото първоинстанционният съд пълно и точно е установил фактите, от които следва, че офертата на участника, избран за изпълнител по ОП 3, отговаря на поставените от възложителя изисквания, поради което не е налице нарушение на чл. 107, т. 2, б "а" ЗОП. Липсата на извършено нарушение по чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП, предпоставя и липса на нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 ЗОП. Изложеното прави ненужна преценката установеното нарушение правилно ли е било квалифицирано като нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата (в приложимата редакция преди изм. ДВ, бр. 59 от 2024 г.). За пълнота следва да се посочи, че дори да беше допуснато соченото нарушение, то не е налице третият елемент от нередността - вредата, тъй като доставеното от избрания за изпълнител участник оборудване, отговаря на поставените изисквания на възложителя и дори ги надвишава. Предвид изложеното доводите на касатора за неправилност на обжалваното съдебно решение са неоснователни. Съдът в съответствие с доказателствата по делото е приел за незаконосъобразен оспорения акт, поради което решението му като правилно следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора направеното от ответника искане за присъждане на съдебни разноски следва да се уважи и съдът на основание чл. 143 АПК следва да осъди Изпълнителна агенция "Програма за образование" - юридическото лице, в чиято структура е органът - касатор, да заплати на ответника направените пред касационната инстанция разноски. Същите са в размер на 1 338,25 лв. представляващи заплатено адвокатско възнаграждение съгласно Договор за правна защита и съдействие Д-156 от 17.05.2024 г., фактура от 22.05.2024 г. и банково извлечение от сметка от 30.05.2024 г. Така мотивиран и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд