Решение № 13423 от 10.12.2024 г. на ВАС по адм. д. № 10931/2024 г.

Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) вр. с чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационната жалба на управителя на Водоснабдяване и канализация Варна ООД, чрез пълномощника адвокат Г. Бонева, срещу решение 1081 от 17.10.2024 г., постановено по преписка КЗК-701 по описа за 2024 година на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), в частта му с която е отменено като незаконосъобразно решение F541963/11.07.2024 г. на управителя на Водоснабдяване и Канализация - Варна ООД, с което се открива процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Доставка на водомери за питейна вода и фиксирани системи за отчитане по обособени позиции за нуждите на Водоснабдяване и Канализация - Варна ООД, в частта по обособени позиции 1-10 и е възложено на Водоснабдяване и Канализация - Варна ООД да заплати на Тимоса ЕООД направените разноски в размер на 4 500 лв. - платена държавна такса за образуване на производството пред КЗК. В касационната жалба се поддържа неправилност на решението на КЗК, поради нарушение на материалния закон, съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост касационни основания по чл. 209 т. 3 от АПК. Иска се отмяна на решението на КЗК, в обжалваната му част и отхвърляне на подадената жалба. Претендира се присъждане на разноски. Ответникът Тимоса ЕООД, представляван от управителя Мерджанов, в представено становище оспорва касационната жалба, като неоснователна. В откритото съдебно заседание се представлява от адвокат Николов, който оспорва касационната жалба. Прави възражение за прекомерност на разноските, претендирани от касатора. Представителят на Върховната прокуратура счита, че касационната жалба е неоснователна, а решението на Комисията за защита на конкуренцията e правилно. Предлага съдът да остави същото в сила. Върховният административен съд, четвърто отделение като взе предвид разпоредбите на чл. 218 и следващите от АПК, преценява следното: Касационната жалба е допустима като подадена в срок и от надлежна страна, разгледана по същество е основателна по следните съображения: Производството по преписка КЗК-701/2024г. на Комисията за защита на конкуренцията е било образувано по жалба на Тимоса ЕООД срещу решение F541963/11.07.2024 г. на управителя на Водоснабдяване и Канализация - Варна ООД, с което се открива процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Доставка на водомери за питейна вода и фиксирани системи за отчитане по обособени позиции за нуждите на Водоснабдяване и Канализация - Варна ООД, с 11 обособени позиции, УИН 00606-2024-0035. С решение 1081 от 17.10.2024 г. КЗК е отменила, като незаконосъобразно решение F541963/11.07.2024 г. на управителя на Водоснабдяване и Канализация - Варна ООД за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с гореописания предмет, в частта по обособени позиции 1-10; оставила е без уважение жалбата на Тимоса ЕООД срещу решението на възложителя, в частта по обособена позиция 11; възложила е на Водоснабдяване и Канализация - Варна ООД да заплати на Тимоса ЕООД направените разноски в размер на 4 500 лв. - платена държавна такса за образуване на производството пред КЗК; и е оставила без уважение искането на Водоснабдяване и Канализация - Варна ООД за възлагане на направените разноски в производството пред КЗК. Предмет на контрол пред касационната инстанция е решението на КЗК, в частта му с която е отменено, като незаконосъобразно решението на възложителя, в частта по обособени позиции 1-10 и е възложено на Водоснабдяване и Канализация - Варна ООД да заплати на Тимоса ЕООД направените разноски в размер на 4 500 лв. - платена държавна такса за образуване на производството пред КЗК. В останалата част решението на КЗК не е обжалвано и е влязло в законна сила. За да постанови обжалвания пред настоящия съдебен състав резултат КЗК е приела, че по обособените позиции за доставка на водомери по обжалваната обществена поръчка единствено Акварор Бояджиев и синове ООД може да участва и да бъде допуснат до оценка и класиране, с което се ограничава конкуренцията чрез включване на условия, които дават необосновано предимство и необосновано ограничават участието на стопански субекти в нарушение на разпоредбата на чл. 2, ал. 2 от ЗОП. Според КЗК с поставянето на конкретни характеристики на водомерите (определени стойности на Q3, L и присъединителна резба; Q1, и DN и минимален клас на точност; стойности на минимално допустима грешка и загуба на налягане P при протичане на разхода) и голям задължителен диапазон от размери несъмнено възложителят е ограничил участието на заинтересованите лица, които произвеждат или могат да доставят на възложителя, действащи като дистрибутори/оторизирани представители/официални представители сходни продукти, но чиито стоки не покриват конкретно необосновано поставените параметри. КЗК е обобщила, че решение F541963/11.07.2024 г. на управителя на Водоснабдяване и Канализация - Варна ООД за откриване на процедурата, в частта по обособени позиции 1-10 е незаконосъобразен индивидуален акт, издаден в нарушение на разпоредбата на чл. 49, ал. 1 от ЗОП, във връзка с чл. 2, ал. 2 от ЗОП. Решението е неправилно С решение F541963/11.07.2024 г. на управителя на Водоснабдяване и Канализация - Варна ООД е открита на основание чл. 132 от ЗОП открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Доставка на водомери за питейна вода и фиксирани системи за отчитане по обособени позиции за нуждите на Водоснабдяване и Канализация - Варна ООД, с 11 обособени позиции, с УИН 00606- 2024-0035. Предмет на обществената поръчка е доставката на водомери за питейна вода и фиксирани системи за отчитане, разделена на единадесет обособени позиции, както следва: 1. Обособена позиция 1 Доставка на едноструйни сухи водомери за студена питейна вода с вграден радио модул; 2. Обособена позиция 2 Доставка на едноструйни сухи водомери за студена питейна вода; 3. Обособена позиция 3 Доставка на многоструйни полусухи водомери за студена питейна вода; 4. Обособена позиция 4 Доставка на многоструйни сухи водомери за студена питейна вода; 5. Обособена позиция 5 Доставка на магнитно-индуктивни водомери (или техен еквивалент) за студена питейна вода; 6. Обособена позиция 6 Доставка на волтманови водомери за студена питейна вода с вграден радиомодул; 7. Обособена позиция 7 Доставка на волтманови водомери за студена питейна вода; 8. Обособена позиция 8 Доставка на комбинирани водомери за студена питейна вода с вграден радиомодул; 9. Обособена позиция 9 Доставка на комбинирани водомери за студена питейна вода; 10. Обособена позиция 10 Доставка на ултразвукови водомери за студена питейна вода с вграден радиомодул (или еквивалент); 11. Обособена позиция 11 Доставка и монтаж на фиксирани системи за дистанционно отчитане. С определени количество и обем. В касационната жалба продължава са се поддържа твърдението, че са жалбоподателя пред КЗК не съществува правен интерес от атакуване на решението за откриване на процедурата на конкретната обществена поръчка. Оплакването е неоснователно и следва да се сподели приетото от КЗК, че правният интерес не следва да се разглежда стеснително, доколкото разпоредбата на чл. 10, ал. 1 от ЗОП разпорежда, че кандидат или участник в процедура за възлагане на обществена поръчка може да бъде всяко българско или чуждестранно физическо или юридическо лице или техни обединения, както и всяко друго образувание, което има право да изпълнява строителство, доставки или услуги съгласно законодателството на държавата, в която то е установено. Освен това в обжалваната процедура за възлагане на обществена поръчка няма поставени критерии за подбор за годност (правоспособност) за упражняване на професионална дейност и същата е обявена като открита по смисъла на чл. 18, ал. 1, т. 1, във връзка с ал. 2 от ЗОП, т.е. всички заинтересовани лица могат да подадат оферта, поради което всяко регистрирано юридическо лице- търговец може да бъде заинтересовано лице по смисъла на т. 14 от § 2 от ДР на ЗОП, а именно: всяко лице, което има или е имало интерес от получаването на определена обществена поръчка и на което е нанесена или може да бъде нанесена вреда от твърдяното нарушение. Другите възражения в касационната жалба срещу решението на КЗК са основателни. Неправилно Комисията за защита на конкуренцията е приела, че техническите спецификации по всички обособени позиции са с включени ограничителни изисквания. Няма фактически данни откъде КЗК прави посочения извод при наличието на еднозначни доказателства. Изводите на регулаторния орган са вътрешно противоречиви в една част посочва, че за посочените технически характеристики на заложените за доставка водомери определят еднозначно изпълнителя, тъй като нямало друг оторизиран представител на пазара, а в друга част на решението посочва, че техническите характеристики на изделията насочват към двама конкретни производители. И въпреки, че е посочено, че се допуска и еквивалент законовото изискване било спазено формално. Т.е. и в този извод на КЗК е налице признание, че законовото изискване е спазено. Следва да се отбележи, че предвид противоречивите изводи в решението на КЗК, видно от надлежната документация към откриването на обществената поръчка, освен посочените двама производители за всяка обособена позиция има и други производители, които отговарят на изискванията на техническите спецификации за всяка обособена позиция поотделно. Същите не се оспорват са посочени подробно като описание в касационната жалба пр. за ОП 9 Zener WPVR , Apator MWN, Honeywell-THE C400 COMBINATION WATER METER RANGE всички със съответните IP адреси. Предвид това следва да се приеме, че възложителят при определяне на техническите спецификации/характеристики за всяка една обособена позиция не е ограничил конкуренцията чрез включване на условия и изисквания, които да дават необосновано предимство или ограничават конкуренцията. Предвид изложеното следва да се приеме, че решението на КЗК е неправилно и следва да бъде отменено. Няма пречка да се постанови решение по същество и да се отхвърли жалбата. На касатора се дължат разноски държавна такса и адвокатско възнаграждение, претендирано в размер на 119580 лв. В съдебното заседание е направено възражение от представителя на ответника за прекомерност на адвокатското възнаграждение. Възражението е принципно, в него липсват каквито и да било мотиви, поради което е неоснователно. При изразено такова становище, следва подробно и надлежно да бъде обосновано, предвид намесата в договорни отношения, уредени чрез договор за представителство между адвокат и представляваната страна. По изложените съображения и на основание чл.221 ал.2 от Административнопроцесуалния кодекс, Върховният административен съд, четвърто отделение