Решение № 5546 от 13.05.2020 г. на ВАС по адм. д. № 9017/2019 г.

Решение № 5546 от 13.05.2020 г. на ВАС по адм. д. № 9017/2019 г., VII о., докладчик председателят Павлина Найденова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на Община Стара Загора срещу решение № 948 от 22.05.2019 г. по адм. д. № 3257/2018 г. на Административен съд Бургас, с което е отхвърлена подадената от общината жалба срещу решение № РД-02-36-1455/12.11.2018 г. на заместник-министъра и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" (УО на ОПРР) 2014-2020 при Министерство на регионалното развитие и благоустройството (МРРБ) за установена нередност по т. 9 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата за посочване на нередности) "Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие", за която е определена финансова корекция представляваща 5 % от допустимите разходи по договор, в размер на 171 750,00 лева без ДДС, представляваща безвъзмездна финансова помощ. Счита решението за неправилно поради нарушение на материалния закон. Както управляващият орган, така и съдът не разгледали посочените изрази в контекста на методиката за оценка на офертите. Излага доводи, че в методиката за оценка на офертите е посочено "предимствата на предложеното решение от гледна точка на експлоатационни характеристики и обхват на системите. Налице е обосновка на предложените в проекта елементи, взаимовръзки и системи като цяло, доказваща ефективността на предложеното решение и качеството на бъдещото изпълнение" (в таблицата за оценяване на Б1), следователно е пояснено, че посочените предимства трябва да са свързани с експлоатационни характеристики и обхвата на системите и същевременно да е налице обосновка доказваща ефективността на предложеното решение и качеството на бъдещото изпълнение. Според жалбоподателя несъмнено е, че посочените от участниците предимства трябва да са извън посочените в техническата спецификация, които се отнасят до експлоатационни характеристики и обхвата на системите, но не са описани като дейности, поддейности, функционалност на проекта в техническата спецификация. Допълнителните предимства/решения са въпрос на творческа преценка от страна на съответния участник, като изискването за тях да е доказана ефективността на предложеното решение и качеството на бъдещото изпълнение. Допълнителните предимства/решения, които са свързани с творческите, професионални възможности и опит на съответния участник не могат да бъдат поставени в рамка и към тях да бъдат поставени конкретни изисквания. Предложените предимства трябва да са свързани с общата цел на проекта и възможността за реализацията му. Възложителят придал значение на решенията, които биха предприели отделните участници за ограничаване настъпването и при настъпването на всеки от идентифицираните рискове. Възможността за субективна оценка на техническото предложение в частта по Подпоказател Б2 - "Анализ и оценка на рисковете" била сведена до минимум, тъй като се изисква наличие на определен брой мерки в оценяваната техническа оферта. Показателите са количествено дефинирани, а именно - за да получи определен брой точки всеки участник ще трябва да предложи определен брой мерки, които ще се предприемат за недопускане/ предотвратяване настъпването на всеки от идентифицираните от възложителя рискове и определен брой мерки, които ще се предприемат за преодоляване на последиците от настъпването на всеки един от идентифицираните от възложителя рискове и допускания с цел редуциране на негативното им въздействие върху успешното изпълнение на поръчката и постигане на очакваните резултати. Допълнителни доводи излага в писмено становище. Ответната страна изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Представя писмен отговор. Претендира разноски по представен списък. Прокурорът дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е процесуално допустима, подадена в срока по чл. 211, ал. 1 ГПК. Разгледана по същество е неоснователна. УО е приел, че в изготвената методика е неизяснено обстоятелството, какво точно следва да бъде считано за предимството в експлоатационните характеристики и в обхвата на системите, за да бъде налице предимство за възложителя. Така формулираните в методиката предпоставки, без дадена база за това, какво възложителят ще счита за предимство, позволяват на участниците да посочват в техническото си предложение експлоатационни характеристики, които не се съдържат в техническата спецификация и в обхвата на системата и които те самите считат за предимство, но дали обективно същите представляват предимство за възложителя, остава неизяснено. Този извод важи и за преценката на комисията, която е възможно при преценката си да не счете всяка от описаните от участниците допълнителна характеристика, за предимство. Посочената в предпоставките "обосновка, доказваща ефективността на предложеното решение" създава предпоставки за субективизъм - дали дадената от участника обосновка обосновава ефективността или дали действително описаното от участника представлява по-ефективно/по-качествено решение, остава въпрос на субективна преценка. Непояснено остава и точното изискване на възложителя по отношение на предоставяне на "описание на възможностите на всеки един елемент", където не е посочено, кои всички елементи се имат предвид, нито какво се има предвид като възможности. Освен така изброените, в предпоставките за оценяване с по-високите 30, 45 и 60 точки, се съдържат и други неясни изрази, както следва, в контекст: "В техническото предложение на участника в допълнение на горното е налице един от следните елементи, надграждащи техническото предложение на участника:..." Така посоченият контекст в предпоставките е неясен, тъй като според описанието, от една страна в техническото предложение на участника следва да се съдържат допълнителни елементи, които същевременно би следвало да надграждат самото му техническо предложение, но останалите участници няма как да имат яснота, какво е първоначалното техническо предложение на всеки един участник и така не е налице обективна база за сравнение между офертите. Освен това, изискват се допълнителни предпоставки за надграждането, които не са включени и конкретизирани от възложителя в документацията/в техническата спецификация на поръчката, а трябва да се определят от самите участници като надграждащи, така че отново се създават предпоставки за субективно оценяване. В таблиците за оценяване на елементите се оценява пълнотата и начинът на описанието на всяка система и подсистема в нарушение на чл. 33, ал. 1 ППЗОП. За подпоказател Б1, в таблицата с предпоставките за оценяване с по-високите 30, 45 и 60 точки, се съдържат изречения като: "Технически и функционални характеристики на предложеното оборудване и софтуер, където участникът е развил техническото си решение, като е представил описание на възможностите на всеки един елемент", които насочват към това, че възложителят оценява пълнотата на описанието, в нарушение на чл. 33, ал. 1 от ППЗОП. За подпоказател Б2, за присъждане на по-голям брой точки, методиката отчита наличието на повече на брой предложени превантивни мерки и мерки за преодоляване на последиците от настъпили рискове: "Предложени са от 1 до 3 мерки, които ще се предприемат за недопускане /предотвратяване настъпването на всеки от идентифицираните от възложителя рискове..." (в таблицата по Б2 за оценка с 20 точки), "Предложени са от 4 до 5 мерки, които ще се предприемат за недопускане /предотвратяване настъпването на всеки от идентифицираните от възложителя рискове..." (в таблицата по Б2 за оценка с 30 точки), а в таблицата по Б2 за оценка с 40 точки, предпоставка е описание на над 5 броя мерки. Така посочените предпоставки акцентират върху броя на мерките, а не върху относимостта им за съответния риск и в каква степен те способстват за предотвратяване/ преодоляване на рисковете. С оглед на това, самото предлагане на по-голям брой мерки, не означава по-голяма ефективност за използването им и по-надеждно постигане на качествено изпълнение. За да отхвърли подадената жалба, съдът е приел е налице, че първият аспект, възприет от административния орган за нередност, че показателите за оценка на офертите не осигуряват равно третиране на участниците в процедурата, доколкото има заложени изрази, предполагащи и зависещи от субективната преценка на комисията. Съдът приел, че този извод е обоснован, тъй като е формиран въз основа на направен анализ на изискванията, обективирани в таблицата с предпоставките за оценяване с по-високите 30, 45 и 60 точки по отношение на подпоказател Б1 – "Качество и обхват на предоставения идеен проект". Съгласно тези изисквания: "Посочени са предимствата на предложеното решение от гледна точка на експлоатационните характеристики и обхват на системата. Налице е обосновка на предложените в проекта елементи, взаимовръзки и системи като цяло, доказваща ефективността на предложеното решение и качеството на бъдещото изпълнение". Видно от така описаните изисквания, в същите липсва изрично позоваване на това, какво точно възложителя ще счете за предимство, което от своя страна предполага възможността на участниците да включват в своите предложения и определени експлоатационни характеристики, извън тези от техническата спецификация. Липсата на основа и конкретно пояснение за това, какво следва да се приеме за предимство предпоставя субективизъм у комисията, като помощен орган на възложителя. По начина, по който са описани предпоставките с така включените в тях изрази не дават яснота, на какви точно критерии следва да отговарят техническите предложения на участниците, за да получат по-високите точки. За основателен е приет извода и по отношение на втория аспект за наличието на нередност, че в таблицата за оценяване на елементите се оценява пълнотата и начина на описание на всяка система и подсистема, в нарушение на чл. 33, ал. 1 от ППЗОП. Видно от критериите, заложени в обявената от Община Стара Загора методика се установява, че офертите ще бъдат оценявани съобразно пълнотата и начина на представяне на информацията в тях. В подкрепа на този извод е, че по компонента Технически и функционални характеристики на предложеното оборудване и софтуер се оценява описанието на възможностите на всеки един елемент, което съставлява нарушение на чл. 33 от ППЗОП. Съдът споделил доводите на административния орган, че в методиката, възложителя е регламентирал възможността за получаването на допълнителни точки в зависимост от описание на ефективността на предложено от участниците решение. Приел, че така предоставената възможност води до невъзможност за обективно оценяване и заложеният критерии не дава необходимата яснота за участниците, каква конкретно информация следва да включат, за да обосноват ефективността на предложеното от тях решение. По отношение на критериите за "надграждане на техническото предложение", съдът споделил изводите на административния орган за наличие на неяснота. По начина, по който е формулиран въпросния критерий не става ясно какво може и следва да се приеме за надграждане, поради обективната липса на определена базата за сравнение. Същият извод направил и по отношение на изискването, въведено към броя на мерките за недопускане/предотвратяване на рискове (подпоказател Б2). В случая, възложителят е акцентирал върху брой, а не относимост на предложените мерки. За получаването на по-висок брой точки е достатъчно участниците да дадат по-голям брой мерки като математическо изражение, но без да се държи сметка за тяхната относимост и ефективност. Преценката дали дадена мярка се явява адекватна и ефективна е субективна, доколкото тази преценка не почива на предварително определени обективни критерии. По този начин заложените изисквания предполагат оценка единствено на пълнотата и начина на представяне на информацията, което противоречи на разпоредбата на чл. 33, ал. 1, изр. 2 от ППЗОП. Анализът на така въведения критерия показва, че възложителят не е предвидил гаранции или последици при неизпълнение на мерките (като обем), което потвърждава противоречието на заложеният критерий за оценка с изискванията на чл. 70 ЗОП и чл. 33 ППЗОП. Решението е правилно. Преди да издаде административния акт ръководителят на управляващия орган е разгледал възраженията на жалбоподателя, които се повтарят и в касационната жалба и е изложил мотиви защо не ги приема, включително относно доводите, че в методиката за оценка на офертите е посочено "предимствата на предложеното решение от гледна точка на експлоатационни характеристики и обхват на системите. Налице е обосновка на предложените в проекта елементи, взаимовръзки и системи като цяло, доказваща ефективността на предложеното решение и качеството на бъдещото изпълнение". Правилно е прието, че е налице нарушение и нередност, като основание за определяне на финансова корекция. Неоснователно се твърди в касационната жалба, че е "несъмнено, че посочени от участници предимства трябва да са извън посочените в техническата спецификация", това не се подразбира от документацията за участие а и това води до неопределеност на предимствата. Изискванията за надграждане над предвидените технически спецификации условия са неясни и водят до свобода на интерпретацията от страна на членовете на комисията при присъждането на точки в голям диапазон. С цел гарантиране спазването на принципа на равно третиране - условията и редът за провеждане на поръчката, както и методиката за оценка на офертите, условията трябва да са определени точно и еднозначно в обявлението за обществената поръчка и в документацията за участие, така, че да позволяват на всички участници да разберат тяхното точно съдържание и да ги тълкуват по един и същ начин. Правилно е прието, че описанието на ефективността на предложеното решение е ирелевантно, още повече че е недопустим критерии за оценка съгласно ЗОП и ППЗОП. Поставянето на оценките се осъществява въз основа на експертното мнение на членовете на комисията, което се мотивира на базата на посочените критерии за получаване на съответния брой точки, но липсата на точни и конкретни указания в изискванията за присъждане на определен брой точки не дава възможност за обективна оценка, основана на измерими критерии и обуславя възможност за субективизъм в процеса на оценяване. В случая изразите, използвани в разписаните по подпоказател Б1 критерии позволяват субективно оценяване, при положение, че няма разяснение какво съдържание се влага във всеки от тези изрази и как следва да се тълкуват и прилагат от оценителната комисия. Начина на изписване в техническото предложение, противно на изложеното в касационната жалба, не свидетелства за умения и опит на участниците, още повече че критериите за технически и професионални способности са предмет на критериите за подбор, а не на оценка. Когато оценяването не е съобразено с обективни критерии за сравнение и съпоставка на офертите, това по предпоставка води до необоснован резултат, тъй като дава възможност за субективизъм при определяне на комплексната оценка на участниците, недостатък, който не може да бъде преодолян при оценка на офертите, които не могат да се включват като показател за оценка на офертите съгласно чл. 70, ал. 12 от ЗОП. Неоснователно е възражението на касационния жалбоподател, че законът не съдържа изискване възложителят предварително да определи всички компоненти в рамките на състезателната процедура, тъй като така няма може да бъде преценявана проявата на креативност при подготвяне на офертите и посочване на компоненти от процеса на изпълнението, които възложителят не е могъл предварително да съобрази. Действително провеждането на процедурата по възлагане на обществена поръчка има състезателност, но следва да са въведени ясни и точни критерии за оценка на участниците. Оценява се степенувано възможността за пълнота на техническото предложение, използвайки общи изрази и/или пояснения на понятия, даващи възможност на помощния орган на възложителя да занижи или завиши оценката на участник чрез субективна преценка, отчитайки доколко подробно е описано дадено техническо предложение. Противно на изложеното в касационната жалба, очакваните характеристики на техническото предложение следва да бъдат зададени от възложителя, тъй като той познава най-добре собствените си потребности, а не следва да се предлагат от участниците. Липсата на предвидимост при оценяването и липсата на понятия, които да са обективно измерими и да служат като ориентир и база за желаещите да участват в процедурата, сочат за липсата на точни указания и достатъчно информация за определяне на оценката по разглеждания показател. Обстоятелството, че съдът е посочил като нарушена разпоредбата на чл. 70, ал. 4 във връзка с чл. 70, ал. 2, т. 2 и т. 3 ЗОП, които не са посочени от управляващия орган не е довело до неправилност на съдебното решение. Съдът е приел като нарушение на чл. 33 ППЗОП това което е прието и от управляващия орган - оценява се описанието на възможностите на всеки един елемент, неоснователни са доводите в жалбата в противна насока. Правилно е прието от УО, че е налице нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3, б. "б" ЗОП, съгласно които в документацията възложителят посочва методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател. Начинът трябва: 1. да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации; 2. да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите; 3. да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за: б) качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка. В случая за качествените показатели начинът не осигурява достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател. Неоснователни са доводите в касационната жалба, че не са налице посочените в административния акт нарушения и че нарушението е следвало да се квалифицира по чл. 70, ал. 5 ЗОП. Действително при анализа на подпоказател Б2 не е мотивирано нарушението по чл. 33, ал. 1, изр. второ ППЗОП, но при подпоказател Б1 нарушението е обосновано с това, че е предвидено при оценяването да се има предвид представеното описание на възможностите на всеки един елемент. Не са налице касационни основания за отмяна на обжалваното съдебно решение, което като правилно следва да се остави в сила, а на ответната страна да се присъдят претендираните разноски по представен списък в размер на 5097 лв. адвокатско възнаграждение за настоящата инстанция, за изплащането на които са представени писмени доказателства. Като има предвид изложените мотиви, Върховният административен съд, Седмо отделение