Решение № 10815 от 8.11.2023 г. на ВАС по адм. д. № 6549/2023 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във вр. с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове за споделено управление . Образувано е по касационна жалба на община Ботевград, представлявана от кмета на общината, чрез експерт с юридическа правоспособност Христова, срещу решение 579/09.05.2023 година на Административен съд София-област по адм.д. 1101/2022 година, с което е отхвърлена жалбата й срещу решение РД-02-36-864/26.09.2022 година на ръководителя на Управляващия орган (РУО) на Оперативна програма Региони в растеж 2014-2020 година за определяне на финансова корекция. Релевира касационни основания по чл.209, т.3 АПК допуснати съществени процесуални нарушения, неправилно приложение на материалния закон и необоснованост. Твърди, че съдът не е установил всички релевантни за спора факти, а установените такива не са интерпретирани правилно в контекста на съответстващата им правна квалификация. Възраженията на касатора могат да се обобщят както следва: 1. Неправилно съдът установил законосъобразност на обжалвания административен акт, без да съобрази липсата на изписана като нарушена правна норма. Правната квалификация на нередността по чл.70, ал.1, т.6 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление представлявала основанието, на което се определяла нередността. Но осъществяването на нередността предполагало нарушение на националното и/или европейското право, като елемент от фактическия състав на нередността, което нарушение в случая не било посочено като правна квалификация. Липсата на правна квалификация на нарушението представлявала формално основание за отмяна на административния акт поради липса на елемент от фактическия й състав. 2. Цитираните от РУО като нарушени чл.47 и чл.48, ал.1 от АДПБФП и чл.49 ал.1 и ал.2 от Общите условия към него, както и точки от Единен наръчник на бенефициера, не представлявали нарушения на национален нормативен акт. Недопустимо било разширително тълкуване и приравняване на сочените като нарушени разпоредби на договора като нарушения на национален нормативен акт. 3. Спорът относно факта Монтирани ли са временни билбордове по време на строителството на подходящо място или в близост до строителната площадка? не бил решен. Възраженията на общината, че през цялото време на строителство са поставени и поддържани информационни табели със същата информационна и комуникационна функция като билбордовете не били обсъдени от първоинстанционния съд. Последните имали информационна функция, поради което и била постигната поставената цел. 4. Не били обсъдени и възраженията, върху кои разходи следва да се определи корекцията? След като разходите по договора в частта за информация и публичност били отделна категория разходи, недопустимо било определянето на корекцията върху всички допустими средства от ЕСИФ по договора, а не само върху разходите за информация и комуникация? 5. Предвид постигане на целта за информираност, липсвала нанесена вреда на бюджета на ЕС, която била елемент от фактическия състав на нередността. На основание гореизложеното, касаторът прави искане за отмяна на обжалваното съдебно решение. От една страна се твърди липса на нарушение, което да представлява основание за определяне на финансова корекция. От друга страна се заявява непропорционалност на определената финансова корекция, поставянето на която не съответствало на функцията й на административна мярка. Претендира разноски за две съдебни инстанции. Ответникът по касационната жалба, ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж 2014-2020 година, чрез юрк. Велинова, оспорва касационната жалба като неоснователна. Претендира разноски за касационна инстанция. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. При извършена служебна проверка за допустимост на касационната жалба, съставът на Върховния административен съд приема, че същата е подадена в срока по чл. 211, ал.1 АПК, от страна с правен интерес. Производството пред Административен съд София-област е образувано по жалба на община Ботевград срещу решение РД-02-36-864/26.09.2022 година на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж 2014-2020 година. С последното, на община Ботевград, за нарушение на чл. 70. ал. 1, т. 6 от ЗУСЕФСУ и чл. 47 и чл. 48, ал. 1 от АДПБФП BG16RFOP001-2.002-0045- С01 от 11.03.2019 г. и чл. 49, ал. 1 и 2 от Общите условия към него във връзка с т. 3.2. от Приложение 3 към АДПБФП BG16RFOPOO1-2.002-0045 от 11.03.2019 г. (Единен наръчник на бенефициера за прилагане на правилата за информация и комуникация 2014-2020 г.), дефинирано като нередност по т. 5 Неизпълнение на мерките за информация и комуникация задължителни за бенефициерите'' от Приложение 2 към чл. 2. ал. 3 от Наредба за посочване па нередности, представляващи основания за извършване па финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, е определена финансова корекция в размер на 2% върху допустимите средства от ЕСИФ по АДПБФП BG16RFOP001-2.002-0045- С01 от 11.03.2019 г. За да отхвърли жалбата срещу оспорения административен акт, първоинстанционният съд е приел, че същият е издаден от компетентен орган, във валидна писмена форма, при спазване на процедурата по издаването му и правилно приложение на материалния закон. Първоинстанционният съд е посочил, че съгласно чл. 49. ал. 2 от Общите условия към договора бенефициерът спазва задължителните изисквания за мерките за информация и комуникация на ЕС. В Единния наръчник на бенефициера за прилагане на правилата за информация и комуникация 2014-2020 г. ясно и детайлно били разписани задълженията на бенефициерите на оперативни програми за изпълнение на дейностите, свързани с информация и комуникация, както и единни стандарти за визуализация на подкрепата на Европейските фондове. Така например в чл. 2 били определени отговорностите на бенефициерите от задължителен характер, които съгласно чл. 2.5. включвали задължението на бенефициера по време на осъществяването на дейност, подпомагана от ЕФРР или Кохезионния фонд, да поставя на видимо за обществеността място временен билборд с големи размери за всеки проект на стойност над 500 000 евро. В настоящия случай, безспорно се установявало, че след първоначална проверка на искането за окончателно плащане с кореспонденция в ИСУН 2020 с peг. BG16RFOP001-2.002-0045-C02-М058/02.11.2021 г. от бенефициера са изискани доказателства за изпълнение на дейностите по информация и комуникация по проекта. С кореспонденция в ИСУН 2020 с peг. BG16RFOP001-2.002-0045-C02-M059/02.12.2022г. бенефициерът представил информация. След преглед на постъпилите допълнителните документи се установявало, че липсвали доказателства за монтажа на временните билбордове по време на строителството на подходящо място или в близост до строителната площадка. В допълнение на 02.03.2022г. екип на УО на ОПРР извършил проверка на място във връзка с депозираното искане за окончателно плащане. Проверяващият екип отново изискал от бенефициера да представи доказателства/снимков материал на монтираните временни билбордове по време на строителството на подходящо място или в близост до строителната площадка. По време на проверката бенефициентът информирал, че билбордовете по проекта били доставени от изпълнителя по сключения договор, но поради големия им размер и невъзможността голяма конструкция да бъде закрепена в близост до обектите на интервенция по проекта, същите не били монтирани. Бенефициерът обаче твърди, че е предприел необходимите мерки за популяризиране на факта, че проектът се съфинансиран от Европейския фонд за регионално развитие, включително като е организирал откриваща и закриваща пресконференция по проекта, поставил е постоянни обяснителни табели, на които са упоменати източниците на финансиране и други. Според решаващия съдебен състав, правилни са изводите на УО, че фактът, че в Единния наръчник на бенефициента ясно и детайлно са разписани различните задължения за информация и комуникация на бенефициерите по оперативни програми, които изрично включват монтирането както на временни табели/билбордове, така и на постоянни такива в комбинация с други мерки, е достатъчен, за да демонстрира значението на временния билборд като мярка за информация и комуникация и съответно да обоснове финансовия ефект на констатираното нарушение. Според съда, поставянето на временна обяснителна табела/билборд има съществена функция по отношение осъществяването на текущ контрол от страна на обществеността и в този смисъл не приема аргументите, че с оглед краткотрайността си тази мярка няма съществено значение. Съдът не приема възражението на общината за наличието на технически причини, които не позволяват монтирането на билбордовете. Според съда, бенефициерът не е изпълнил своите задължения за комуникация и информация, свързани с осъществяването на проект Въвеждане на мерки за енергийна ефективност в обществени и многофамилни жилищни сгради на територията на град Ботевград - етап 4, вследствие на което се установява нарушение. Същото, според АССО, е с финансово влияние и съставомерно се квалифицира като нередност. Нарушенията произтичат от действието на бенефициера, община Ботевград. Нарушена е конкретна нормативна разпоредба на националното законодателство: чл. 70. ал. 1, т. 6 от ЗУСЕФСУ и чл. 47 и чл. 48, ал. 1 от АДПБФП BG16RFOP001-2.002-0045-С01 от 11.03.2019 г. и чл. 49, ал. I и 2 от Общите условия към него във връзка с т. 3.2. от Приложение 3 към АДПБФП BG16RFOPOO 1-2.002-0045- С01 от 11.03.2019 г. (Единен наръчник на бенефициера за прилагане на правилата за информация и комуникация 2014-2020 г.). Установеното нарушение представлявало нередност по т. 5 Неизпълнение на мерките за информация и комуникация задължителни за бенефициентите'' от Приложение 2 към чл. 2. ал. 3 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване па финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ, като процентният показател корекция бил пропорционален на тежестта на нарушението. При извършена служебна проверка на основанията по чл. 218, ал.2 АПК касационният състав приема, че обжалваното съдебно решение е валидно и допустимо. Твърдените възражения за допуснати от първоинстанционния съд съществени процесуални нарушения като общи са неоснователни. По аргумент от чл. 218, ал.2 АПК, касационната инстанция не следи служебно за допуснати от първоинстанционния съд съществени процесуални нарушения. Правилността на обсъдените от АССО възражения на общината ще бъде преценена в контекста на анализа на приложимото материално право и обосноваността на съдебния акт. Касационната инстанция споделя изводите на АССО, че оспореният пред първоинстанционния съд административен акт е издаден от компетентен орган, във валидна писмена форма, при спазване на процедурата по издаването му. Досежно правилното приложение на материалния закон: В действителност, както правилно посочва и АССО, неизпълнението на мерките за информация и комуникация е основание за определяне на финансова корекция съгласно чл. 70, ал. 1, т. 6 от ЗУСЕФСУ. По възраженията на касатора в частта за установената фактическа обстановка и приложената правна квалификация на нарушението: Основно изискване към операциите, получили подкрепа от европейските структурни и инвестиционни фондове (за програмен период 2014-2020 година), е да съответстват на приложимото право на Съюза и на националното право свързано с него член 6 от Регламент (ЕС) 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 г. за определяне на общоприложими разпоредби на Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) 1083/2006 на Съвета (Регламент 1303/2013). За да гарантира спазването на това основно изискване, законодателят на Съюза изрично в член 125 от Регламент 1303/2013 регламентира правомощията на управляващия орган, като по отношение на финансовото управление и контрола, му възлага задължението да провери дали операцията съответства на приложимото законодателство параграф 4, б. а. Наред с това той задължава държавите членки да разследват нередностите и да извършват необходимите финансови корекции член 143, параграф 1 от същия регламент. Законодателят на Съюза е дефинирал и понятието нередност член 2, т. 36. От дефиницията на нередност е видно, че тя е налице, когато кумулативно са осъществени 1.) действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове; 2.) което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на свързаното с него национално право и 3.) което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза. ( В този смисъл Решение 6456 от 28.05.2021 г. по адм. дело 1165/2021 по описа на ВАС; Решение 9190 от 16.08.2021 г. по адм. дело 2607/2021 по описа на ВАС; Решение 7306 от 20.07.2022 г. по адм. дело 1655/2022 по описа на ВАС и др.). По делото не е спорно, че община Ботевград има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2, т. 37 от Регламент 1303/2013, тъй като участва в усвояването на средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Спорът е относно наличието на втория и третия елемент от фактическия състав на посочената по-горе дефиниция на нередност. Законът не дава легално определение на основанието по чл.70, ал.1, т.6 от ЗУСЕФСУ . Съгласно чл.115, пар.1 от Регламент 1303/2013 година, държавите-членки и управляващите органи отговарят за: изготвянето на комуникационни стратегии; създаването на единен уебсайт или на единен портал, предоставящ информация за всички оперативни програми; информирането на бенефициерите за възможността за финансиране; популяризирането след гражданите на ролята и постиженията на политиката на сближаване и на фондовете чрез информационна и комуникационна дейност. Подробни правила относно мерките за информиране и комуникация, насочени към обществеността, и мерките за осведомяване на кандидатите и бенефициерите са изложени в приложение ХII на Регламент 1303/2013 година. Съгласно т.2.2., подточка 4. на същото Приложение ХII на Регламент 1303/2013 година по време на изпълнението на дейност, подпомагана от ЕФРР или Кохезионния фонд, бенефициерът поставя на видимо за обществеността място временен билборд с големи размери за всяка операция, която представлява финансиране на инфраструктура или строителни дейности и за която общата публична подкрепа надхвърля 500 000 EUR. Не по-късно от три месеца от приключване на операцията, бенефициерът поставя постоянна табела или билборд с големи размери на видимо за обществеността място за всяка операция, която изпълнява следните критерии: общата публична подкрепа на операцията надхвърля 500 00 евро; операцията се състои в закупуване на физически предмет или във финансиране на инфраструктура или на строителни работи. Табелата или билбордът посочват наименованието и основното предназначение на операцията. Те се изготвят в съответствие с техническите характеристики, приети от Комисията съгласно чл. 115, пар.4. Съгласно чл. 115, пар.4 на Регламент 1303/2013 година, Комисията приема актове за изпълнение относно техническите характеристики на мерките за информация и комуникация относно операциите и инструкциите за създаване на емблема и определяне на стандартните цветове. Тези актове за изпълнение се приемат в съответствие с процедурата по разглеждане, предвидена в член 150, параграф 3. На основание чл. 115, пар.4 от Регламент 1303/2013 година Комисията приема Регламент за изпълнение 821/2014 година.