Решение № 3896 от 11.4.2025 г. на ВАС по адм. д. № 1531/2025 г.

Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на община Асеновград, чрез адв. Божикова и адв. Симеонова, срещу решение 9732/11.11.2024 година на Административен съд гр. Пловдив по адм.д. 2641/2023 година. С последното е отхвърлена жалбата му срещу решение от 27.09.2023 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Околна среда" 2014-2020 за определяне на финансова корекция в размер на 25% от стойността на разходите, признати за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 г. по договор за възлагане на обществена поръчка 10 от 07.07.2023 г., сключен със ЗАПРЯНОВИ - 03 ООД. Релевира касационни основания по чл.209, т.3 от АПК неправилно приложение на материалния закон и необоснованост. По отношение първото установено с акта нарушение сочи, че не е било налице изменение на условията на обществената поръчка, а била извършена поправка на техническа грешка, подлежаща на поправяне по избрания от изпълнителя ред. В случая не бил изпълнен фактическият състав на чл.100, ал.7, т.1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Досежно второ констатирано от органа нарушение се твърди, че с предоставеното разяснение относно покривното покритие на 4 броя модули, нито се променял вида и количеството на изискания материал, нито се въвеждало изменение в проекта, във връзка с конкретните модули, нито се засягал кръгът на заинтересованите участници, съответно с предоставената информация не се изменяли първоначално обявените условия на поръчката. Не бил осъществен съставът на чл.33, ал.1 ЗОП и липсвали основания както за издаване на решение по чл.100, ал.1, т.6 ЗОП, така и за прекратяване на процедурата по чл.110, ал.1, т.5 ЗОП. Неправилна била и квалификацията на нарушението като нередност по т.9.1 б. б от Приложение 1 към чл.2 ал.1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделени управление (Наредбата за посочване на нередности). По последното установено с акта нарушение са изложени съображения, че ако съдът бил направил вярна правна преценка на вложения от възложителя и приет за обичаен в строителната практика смисъл в изискването към линейния график с посочване на параметър норма време само за натурални видове СМР, с вложен в тях човешки ресурс и ако бил обсъдил по същество приетите експертни заключения, щял да достигне до извод, че техническото предложение на избрания изпълнител било съответно на изискванията в техническата спецификация, съответно че липсва нарушение по чл.107, т.2, б. а ЗОП. Прави искане за отмяна на обжалваното съдебно решение и постановяване на друго, с което да се отмени решение на ръководителя на управляващия орган на Оперативна програма Околна среда 2014-2020 за определяне на финансова корекция по договор за възлагане на обществена поръчка 10 от 07.07.2023 г., сключен със ЗАПРЯНОВИ - 03 ООД. Претендира разноски по списък.

Ответникът, ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма Околна среда 2014-2020, чрез сътрудник с юридическо образование Вълчев изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Претендира разноски за юрисконсулт за касационна инстанция. След обявяване края на устните състезания и обявяване на делото за решаване, без да е даден срок за представяне на допълнителни бележки, ответникът представя молба, в която се съдържат възражението за прекомерност на претендираните от жалбоподателя разноски.

Представителят на Върховна касационна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

При извършена служебна проверка за допустимост на касационната жалба, съдебният състав на седмо отделение на Върховния административен съд приема, че същата е подадена в срока по чл.211, ал.1 от АПК, от страна с правен интерес.

Производството пред Административен съд гр. Пловдив е образувано по жалба на община Асеновград срещу решение от 27.09.2023 г. на ръководителя на управляващия орган на Оперативна програма Околна среда 2014-2020 за определяне на финансова корекция по договор за възлагане на обществена поръчка 10 от 07.07.2023 г., сключен със ЗАПРЯНОВИ - 03 ООД. За да отхвърли жалбата срещу оспорения индивидуален административен акт, първоинстанционният административен съд е приел, че актът е издаден от компетентен орган, във валидна писмена форма, при спазване на процедурата по издаването му, правилно приложение на материалния закон и в съответствие с целта на закона.

При извършена служебна проверка на основанията по чл. 218, ал. 2 от АПК, касационният състав приема, че обжалваното съдебно решение е валидно и допустимо.

Касаторът не релевира възражения за допуснати съществени процесуални нарушения.

Досежно възражението за неправилно приложение на материалния закон и необоснованост на съдебния акт, касационната инстанция приема следното:

1.Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление е изменена и допълнена с Постановление 248 от 05.07.2024 г. на Министерски съвет обн. в ДВ, бр. 59 от 2024 г. С разпоредбата на § 1 от ПМС 248 от 05.07.2024 г. в наименованието на наредбата думите Европейски структурни и инвестиционни фондове се заменят с "Европейските фондове при споделено управление".

Съгласно разпоредбата на § 13 от Преходните разпоредби към ПМС 248 от 05.07.2024 г. до приключването на програмите за програмен период 2014 - 2020 г., съфинансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове, Оперативната програма за храни и/или основно материално подпомагане на най-нуждаещите се лица, програмите за европейско териториално сътрудничество, в които Република България участва за периода 2014 - 2020, Обща програма "Солидарност и управление на миграционните потоци", фонд "Убежище, миграция и интеграция", фонд "Вътрешна сигурност" и Резерва за приспособяване във връзка с последиците от Брексит, разпоредбите на наредбата, отменени или изменени с това постановление, запазват своето действие по отношение на изпълнението, управлението и контрола на тези програми, с изключение на § 8 и 11, които се прилагат за производствата по определяне на финансови корекции по тези програми, започнали след влизането в сила на това постановление.

Видно от изложеното по отношение на процесния спор са приложими разпоредбите на наредбата действали преди влизането в сила на ПМС 248 от 05.07.2024 г., доколкото същият се отнася до законосъобразността на административен акт издаден по оперативна програма от програмен период 2014-2020 г., проверката по който е започнала преди влизане на пар.11 от ПМС 248 от 05.07.2024 г. в сила.

1. Касационната инстанция приема за правилни изводите на първоинстанционния съд, че оспореният административен акт с правна квалификация чл. 73, ал.1 от ЗУСЕФСУ е издаден от компетентен орган, във валидна писмена форма, при спазване на процедурата по издаването му.

1. Страните не спорят, че:

Община Асеновград е бенефициер по сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ Д-34-41/29.06.2018 г. по оперативна програма Околна среда 2014-2020 г., съфинансирана от Европейския фонд за регионално развитие и Кохезионния фона на ЕС по процедура чрез директно предоставяне BG16M1OP002-2.006 Втора комбинирана процедура за проектиране и изграждане на компостиращи инсталации и на инсталации за предварително третиране на битови отпадъци.

Договорът предвижда предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма Околна среда 2014-2020 г. за изпълнение на проект BG16M1OP002-2.006-0001 Втора комбинирана процедура за проектиране и изграждане на компостиращи инсталации и на инсталации за предварително третиране на битови отпадъци по ос 2 на Околна среда 2014-2020 на РСУО регион Асеновград.

За разходване на средствата по така сключения договор бенефициерът е провел процедура по възлагане на обществена поръчка, с предмет: Строително монтажни работи за обект Инсталация за компостиране на разделно събрани зелени и/или биоразградими битови отпадъци и на инсталация за предварително третиране на смесено събрани битови отпадъци - РСУО - Асеновград и съпътстваща инфраструктура.

С Обявление за изменение или допълнителна информация от 19.04.2023 година, с цел избягване на противоречия, възложителят е поправил техническата грешка в методиката за оценка и постановил решение за изменение на документацията, на основание чл.100, ал.1 от ЗОП, съгласно което промените в процедурата са обусловени от допусната техническа грешка в Методиката за оценка, съставляваща неразделна част от одобрената документация, където вместо максимален срок за изпълнение от 305 календарни дни, е вписан срок от 330 календарни дни.

С Разяснение 2 от 27.04.2023 година възложителят е предоставил Техническа спецификация на Поливинилхлорид (PVC) тарпаулин, по повод искане от 24.02.2023 година.

Процедурата е финализирала с подписване на Договор за възлагане на обществена поръчка 10 от 07.07.2023 г., сключен със ЗАПРЯНОВИ - 03 ООД.

С решение от 27.09.2023 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Околна среда 2014-2020" на община Асеновград е определена финансова корекция в размер 25% от стойността на разходите, признати за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 г. по договор за възлагане на обществена поръчка 10 от 07.07.2023 г., сключен с ЗАПРЯНОВИ - 03 ООД.

Констатирани са следните нарушения: 1. Нарушение свързано с липсата на удължаване на срокове, когато са направени съществени изменения на условията на обществената поръчка - чл.100, ал.7, т.1 от ЗОП, квалифицирано като нередност по т.4.2 от Приложение 1 към чл.2 ал.1 от Наредба за посочване на нередности, и е определена финансова корекция в размер на 10% върху допустимите средства от ЕСИФ по договора с изпълнителя; 2. Извършване на изменения чрез разяснение чл.33, ал.5 от ЗОП във връзка с чл.110, ал.1, т.5 от ЗОП и във връзка с чл.2, ал.1, т.4 от ЗОП, кавлифицирано като нередност по т.9.1, б. б от Приложение 1 към чл.2 ал.1 от Наредба за посочване на нередности, и е определена финансова корекция в размер на 10% върху допустимите средства от ЕСИФ по договора с изпълнителя; 3. Офертата на избрания изпълнител не отговаря на заложените условия чл.107, т.2, б.а от ЗОП във връзка с чл.39, ал.3, т.1, б. б от Правилника за прилагане на ЗОП (ППЗОП), квалифицирано като нередност по 14 от Приложение 1 към чл.2 ал.1 от Наредба за посочване на нередности, и е определена финансова корекция в размер на 25% върху допустимите средства от ЕСИФ по договора с изпълнителя. При съобразяване на чл.7 от Наредбата за посочване на нередности е определена една корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи допустими разходи, чийто размер е равен на най-високия процент, приложен за всяко от тях в акта по чл. 73, ал. 1, в случая 25%.

1. Поставеният пред касационната инстанция спор е в това: Осъществени ли са твърдените от РУО нарушения на чл.100, ал.7, т.1 от ЗОП; на чл.33, ал.5 от ЗОП във връзка с чл.110, ал.1, т.5 от ЗОП и във връзка с чл.2, ал.1, т.4 от ЗОП; както и на чл.107, т.2, б.а от ЗОП във връзка с чл.39, ал.3, т.1, б. б от ППЗОП? Представляват ли те нередности съответно по т.4.2, т.9.1, б. б и по т.14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности в относимата към датата на издаване на административния акт редакция?

1. В частта за нарушението по чл.100, ал.7, т.1 от ЗОП, касационният състав приема следното:

Според АС гр. Пловдив, Методиката за оценка е част от документацията за провеждане на поръчката и с оглед изричните указания на възложителя, дадени в обявлението за откриване на процедура, несъобразяването на съдържанието й от участниците е основание за отстраняване. Прието е, че извършената поправка на техническа грешка внася съществени изменения в условията по обявената поръчка, които налагат промяна в офертите на участниците и като не е определил нов срок за получаване на офертите възложителят е нарушил правилото на чл.100, ал.7, т.1 от ЗОП. Същественото изменение е по отношение на срока за изпълнение на поръчката в обявлението за поръчката е посочена продължителност на поръчката със срок от 305 дни, а в Методиката за оценка е вписан максимален срок за изпълнение от 330 дни. Според съда, в случая поправеният срок за изпълнение на поръчката е редуциран от 330 календарни дни на 305 календарни дни, което само по себе си е съществена промяна, налагаща корекция в техническите и ценови оферти на потенциалните участници в процедурата. Съдът намира, че установеното нарушение на чл.100, ал.7, т.1 представлява нередност по т. 4.2 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности.

Изводът не се споделя от касационната инстанция, при следните съображения от правна страна:

Няма спор, а и по делото са представени доказателства, от които се установява, че:

• в т. II.2.7 от обявлението за обществената поръчка, публикувано на 14.04.2023 година, продължителността на поръчката е със срок от 305 дни;

• в т. 1.4.2. от Документация и указания, необходими за подготовка на офертите е посочено, че срокът за изпълнение на СМР по договора е по предложение на участниците, но не повече от 305 календарни дни за извършване на предвидените СМР;

• в одобрения Образец 1 на Техническото предложение за изпълнение на поръчката възложителят с отметка Важно! е указал, че срокът за извършване на предвидените СМР не може да надвишава 305 календарни дни, считано от съставяне на акт обр. 11 до съставяне на акт обр. 15.

Не се спори и че в Методиката за определяне на комплексната оценка на офертите като максимален срок за изпълнение първоначално е бил посочен 330 календарни дни.

В срока по чл.100, ал.3 от ЗОП (в приложимата редакция), който е 14-дневен, на основание чл.100, ал.1 от ЗОП възложителят поправя допусната в Методиката за оценка техническа грешка, като вписва в същата вместо срок за изпълнение от 330 календарни дни, срок за изпълнение от 305 календарни дни. Поправката е публикувана на 19.04.2023 година.

Видно от Обявлението за обществената поръчка, Документацията и указанията, необходими за подготовка на офертите и Образец 1 за изпълнение на поръчката (образеца на Техническото предложение), волята на възложителя е ясна и е в насока, че срокът за изпълнение на поръчката възлиза на 305 календарни дни. Чрез извършената поправка в Методиката за оценка не се въвежда за пръв път този срок от 305 дни. Той е бил известен на участниците в процедурата, като те са изготвяли Техническото си предложение съобразно образеца на същото, където срокът е 305 дни. Извършената поправка на констатираната техническа грешка няма характеристиките на съществено изменение в условията по поръчката, заради което да се налага промяна в офертите и удължаване на обявените срокове за получаване на оферти.

Процедурите за възлагане на обществени поръчки, уредени в ЗОП, са способ за задоволяване на потребностите на възложителите с предмет строителство, услуги или доставки на стоки, при ефективно разходване на публичните средства, средствата, предоставяни от европейските фондове и програми и тези на дружествата и предприятия, които са възложители по смисъла на ЗОП.

Според предписанието на чл. 100, ал. 1 ЗОП възложителят може, по собствена инициатива или по искане на заинтересовано лице, да направи промени в условията на процедурата, посочени в обявлението, с което се оповестява откриването на процедурата, в поканата за потвърждаване на интерес, в документацията за обществената поръчка и в описателния документ. Нормата на чл. 100, ал. 7, т. 1 ЗОП го задължава да удължи сроковете за получаване на оферти, когато в случаите по ал. 1 с. з. са внесени съществени изменения в условията по обявената поръчка, които налагат промяна в офертите на участниците, като новият срок трябва да е съобразен с времето, необходимо на лицата да се запознаят и да отразят промените, но не може да е по-кратък от първоначално определения. Съгласно чл. 100, ал. 10 ЗОП в случаите на промени по ал. 7, т. 1 не трябва да се въвеждат условия, които биха променили кръга на заинтересованите лица.

Следователно възложителят не е изправен пред абсолютна забрана за изменение на вече обявените условия по една обществена поръчка. Тъкмо напротив законодателят дори е позволил въвеждането на съществени изменения, но само такива, които не водят до промяна в кръга на заинтересуваните субекти. Ако тези съществени изменения налагат корекции в офертите, изготвени въз основа на първоначалните условия по поръчката, законът възлага в задължение на възложителя да определи нов срок, който да осигури необходимото време за реакция.

В националното ни законодателство не се съдържа легална дефиниция на използваното словосъчетание "съществени изменения", поради което, тази липса следва да се преодолее чрез семантично тълкуване, по предписание на чл. 36, ал. 1 и чл. 37, ал. 2 от Указ 883 от 24.04.1974 г. за прилагане на Закона за нормативните актове (Указ 883), на използваните думи в контекста на общоупотребимия български език. В този смисъл, в разглежданата законова хипотеза явно става въпрос за такова изменение, което би довело до промяна на основен, главен, важен елемент от условията на процедурата, поради което и офертите на участниците не биха били същите. (Вж.: Решение 10201/24.07.2020 г., постановено по адм. дело 4038/2020 г., VІІ о. на Върховния административен съд, Решение 4791/23.04.2020 г., постановено по адм. дело 4377/2019 г., VІІ о. на Върховния административен съд, Решение 14477/23.11.2020 г., постановено по адм. дело 7915/2020 г., VІІ о. на Върховния административен съд, Решение 7922/01.07.2021 г., постановено по адм. дело 3901/2021 г., VІІ о. на Върховния административен съд, Решение 6997/10.06.2021 г., постановено по адм. дело 10975/2020 г., VІІ о. на Върховния административен съд и др.).

В конкретната хипотеза срокът от 305 дни се съдържа като максимален за изпълнение на поръчката, освен в обявлението на поръчката от 14.04.2023 година, и в Документацията и указанията, необходими за подготовка на офертите, и в Образеца 1 за изпълнение на поръчката (образеца на Техническото предложение). Ето защо, не се осъществява хипотеза на съществено изменение на условие по процедурата, което да обосновава промяна в офертите на участниците. Волята на възложителя е ясна и е в насока, че срокът за изпълнение на поръчката възлиза на 305 календарни дни. Чрез корекцията обявена на 19.04.2023 година единствено се коригира допуснатото формално несъответствие в Методиката за оценка. Това безспорно може да бъде определено като допусната техническа грешка, която не налага удължаване на сроковете по чл. 100, ал.7, т.1 от ЗОП.

Липсата на соченото нарушение обосновава и липса на нередност, за която да бъде определена финансова корекция.

Изводите на АС гр. Пловдив в обратна посока са неправилни.

1. В частта за нарушението по чл.33, ал.5 от ЗОП във връзка с чл.110, ал.1, т.5 от ЗОП и във връзка с чл.2, ал.1, т.4 от ЗОП, касационният състав мотивира следните изводи от правна страна:

Административният съд е приел, че в случая под формата на разяснение възложителят всъщност е допълнил съдържанието на документацията за обществената поръка като е въвел конкретна техническа спецификация за материал, участващ при ценообразуването на офертите. Счита, че макар с предоставената информация да се разясняват и условия, които вече се съдържат в одобрената документация, по същество възложителят е отстранил пропуск в съдържанието на документацията, за каквото действие именно е предвидена процедурата по чл.100 от ЗОП. За правилни са намерени изводите ръководителя на УО, че в конкретната ситуация поради вече изчерпаната възможност за промяна по чл.100, ал.1 вр. ал.7, т.1 от ЗОП, възложителят е следвало да прекрати процедурата по чл.110, ал.1, т.5 от ЗОП.

Изводите на АС гр. Пловдив не се споделят от касационния състав:

На първо място, по делото пред АС гр. Пловдив е изслушана и приета като доказателство съдебно-техническа експертиза, която първоинстанционният съд неправилно не е съобразил и въобще не е коментирал във връзка с изводите си по така констатираното второ нарушение.

От фактическа страна по делото безспорно е установено, че във връзка с постъпил въпрос от 24.04.2023 година, съдържащ искане за предоставяне на техническата спецификация на PVC тарпаулин, на 27.04.2023 година възложителят е публикувал разяснение, включващо исканата техническа спецификация.

Според заключението на вещото лице обаче, анализирало техническата документация по поръчката, с даденото Разяснение 2, публикувано на 27.04.2023 година, не се променя вида на предвидения в технологичния проект материал, като с направеното уточнение не се променят и модулите за стабилизиране на подситовата фракция. Вещото лице изрично посочва (л.395), че в обяснителната записка по част Технологична на одобрения работен инвестиционен проект за Подобект 1, относно Модул за стабилизиране на подситова фракция изрично е изписано, че модулите за стабилизация, представляват стоманобетонни изделия, които включват покривна конструкция от неръждаема стомана с покривно покритие тарпаулин. От съдържанието на одобрения работен инвестиционен проект е видно, че използването на тарпаулин (брезент) е предвидено в технологичния проект; същото не се въвежда за първи път с направеното разяснение, а единствено се уточнява неговата разновидност, което обаче, както изрично отбелязва вещото лице по приетата експертиза, не променя самите модули за стабилизиране на подситовата фракция. Ето защо, позовавайки се на специалните знания на експерта, изслушан по делото пред АС гр. Пловдив, чието заключение е прието като доказателство по делото, касационният състав приема, че доколкото чрез изписаните с разяснението от 27.04.2023 година технически характеристики не се променят условията на поръчката, то не е налице нарушение на разпоредбата на чл.33, ал.5 от ЗОП. Съгласно разпоредбата на чл.33, ал.5 от ЗОП с разясненията не може да се въвеждат промени в условията на процедурата. Такива обаче в случая не са въведени.

На поредно място, за така твърдяното второ нарушение, РУО е изписал като нарушена и разпоредбата на чл. 110, ал.1, т.5 от ЗОП. Според текста на същата, възложителят прекратява процедурата с мотивирано решение, когато са установени нарушения при откриването и провеждането й, които не могат да бъдат отстранени, без това да промени условията, при които е обявена процедурата. Фактическите установявания на административния орган в случая не се субсумират под състава на сочената като нарушена норма на чл.110, ал.1, т.5 от ЗОП, представляваща основание за прекратяване на процедурата, тъй като не са установени нарушения при откриването и провеждането й, които не могат да бъдат отстранени, без това да промени условията, при които е обявена процедурата. .

На последно място, така изписаното и квалифицирано под точка втора нарушение, според РУО представлява нередност по т.9.1, б. б от Приложение 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности (в приложимата редакция изм. ДВ, бр. 19 от 2020 г.). Съгласно текста на същата точка, нередност е налице когато в обявлението по поръчката липсват публикувани условията за изпълнение на поръчката или техническите спецификации. От формална страна, нито фактическият състав на чл.33, ал.5 от ЗОП (промени в условията на процедурата чрез разяснения), нито този на чл.110, ал.1, т.5 от ЗОП (прекратяване на процедурата при неотстраними нарушения при откриването и провеждането на поръчката) осъществяват нередността по т.9.1, б. б от Приложение 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, осъществявана чрез непубликуване.

Предвид гореизложеното, изводът на органа, потвърден и от съда, за наличие на констатираното нарушение и неговата съставомерност по т.9.1, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности в относимата редакция, е неправилен.

1. В частта за нарушението по чл.107, т.2, б. а от ЗОП във връзка с чл.39, ал.3, т.1, б. б от ППЗОП, касационният състав приема следното:

Според първоинстанционния съд доколкото възложителят е поставил изискване в линейния график да се посочи норма време за дейностите, числеността и квалификацията на необходимия човешки ресурс за всяка дейност, както и общите за проекта човекодни, то без значение се явява възприетият в практиката подход за прилагане на показателя норма време. Мотивиран е извод, че определящо за наличието на установеното от ръководителя на УО нарушение на възложителя се явява не обстоятелството как всеки от участниците е могъл да подходи при попълване на линейния график, а това дали са били спазени поставените с документацията за участие условия, дори и същите да се явяват формални и лишени от практически смисъл.

Касационната инстанция не споделя този извод.

Определянето на финансови корекции не е самоцел при констатирани формални несъответствия в процедурите по възлагане на обществени поръчки, а се интересува от осъществяването и доказване на нередност по чл.2, т.36 от Регламент 1303/2013 година с всички елементи от фактическия й състав.

По делото не се спори, че според приетите от възложителя Указания за подготовка на образците на документи, т.II, 1 Образец 1 Предложение за изпълнение на поръчката, Линеен график .е поставено изискване за посочване на норма време за дейностите при необходим човешки ресурс.

Изслушаното по делото вещо лице (чиито заключения неправилно не се анализират, съответно кредитират от първоинстанционния съд) разяснява, че норма време е величина отразяваща количеството време необходимо на един работник за изпълнение на единица продукция/обем работа при определени производствени условия. Тя се дава в човекочасове за единица СМР. Тъй като обаче част от строителните дейности се извършват чрез използване на механизация, а не ръчен труд на работници, за тези механизирани дейности се изчислява не норма време, а машиносмяна. Цената на труда на човека, управляващ машината, се включва в цената на машиносмяната. Механизираното изпълнение на дадени СМР изисква изчисляване на цена на машиносмяна, която включва като компонент калкулиран труда на човека управляващ машината.

В случая не се спори, че за конкретни дейности в линейния график на изпълнителя липсва посочване на норма време, т.е. изписан е параметър 0. И първоначалната, и повторната експертиза обаче приемат, че това (с изключение на дейност, която не е СМР) е в хипотеза на механизирани видове СМР, за които се отчита машиносмяна, а не норма време, тъй като при тези механизирани видове СМР човешкият труд за управление на машината е включен при изчисляване на цената на машиносмяната.

Възприемайки изводите на вещото лице по приетите експертизи, касационният състав мотивира на първо място липса на несъответствие на линейния график на изпълнителя с изискванията на възложителя в частта досежно изискването за посочване на норма време. Така отбелязаните от РУО дейности (с изключение на дейност, която не е СМР) всъщност са свързани с използване на механизация, чиято цена се изчислява в машиносмени и в нея се включва и разходът за заплата на персонала ангажиран с нейното управление и/или обслужване по време на работата й. Параметърът норма време свързан с човешкия труд е калкулиран в цената за машиносмяна.

Анализът на заключенията на приетите по делото експертизи обосновава мотивирания извод за липса на качествено несъответствие на офертата на избрания за изпълнител участник с условията поставени от възложителя. Начинът, по който е попълнен/изписан линейният график, не означава, че липсва ресурс за изпълнение на дейността или такъв не е предвиден. Напротив, разпитаният по делото експерт дава категорично заключение, че в качествено отношение техническото предложение на спечелилия участник съответства на изискванията на документацията. Съдържанието на понятието норма време не може да се тълкува извън обичайната строителна практика при механизирано СМР да се отчита величина 0, тъй като човешкият труд на работника управляващ машината е включен в друга величина, а именно машиносмяна. Горното обосновава извод за липса на нарушение на чл.107, т.2, б. а от ЗОП във връзка с чл.39, ал.3, т.1, б. б от ППЗОП.

И не на последно място в частта за третото нарушение: Практиката на ВАС е еднопосочна, че нередността по т.14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности в относимата към спора редакция (изм. ДВ, бр. 19 от 2020 г.) изисква критериите за подбор или техническите спецификации да са променени или неправилно приложени в хода на процедурата по избор на изпълнител. В конкретната хипотеза, поставеното от общината изискване е свързано с Указанията за формалното попълване на линейния график. Вярно е, че Техническото предложение следва да отговаря на Техническата спецификация, определяща характеристиките на предмета при изпълнение, както и на изискванията поставени в документацията. Но така поставеното изискване в Указанията за формалното попълване на линейния график нито има характеристиките на критерий за подбор, нито има характеристиката на техническа спецификация, за да се говори за промяна или неправилно приложение на критериите за подбор или техническите спецификации по смисъла на т.14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. В случая органът не твърди, че Техническото предложение като съдържание с оглед изискванията за изпълнение на предмета на поръчката, не съдържа характеристиките на предмета във връзка с неговото изпълнение, за да се направи извод за "промяна" или "неправилно приложение" на техническата спецификация. Изискванията в Указанията за формалното попълване на линейния график не представляват и критерий за подбор.

Предвид гореизложеното, изводът на органа, потвърден и от съда за съставомерност на нарушението по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности в относимата редакция, е неправилен.

С оглед гореизложеното, като неправилно в неговата цялост, обжалваното съдебно решение следва да бъде отменено и вместо него да се постанови друго, с което да се отмени решение от 27.09.2023 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда 2014-2020" за определяне на финансова корекция.

Предвид изхода на спора, на касатора се дължат разноски за две съдебни инстанции в размер на 54 169 лева, от които: 1 700 лева държавна такса за първа инстанция, 1 700 лева държавна такса за касационна инстанция, 1 969 лева заплатено възнаграждение за изготвените по делото експертизи, 28 800 лева заплатено адвокатско възнаграждение за първата съдебна инстанция и 20 000 лева заплатено адвокатско възнаграждение за касационната инстанция. Молбата с възражение за прекомерност е постъпила във ВАС след обявяване края на устните състезания и обявяване на делото за решаване, без да е даден срок за представяне на допълнителни бележки (24.03.2025 година, 13:42:42/14:06:03). Съобразявайки датата на проведеното заседание от една страна, и фактическата и правна сложност на спора, както и процесуалната активност на касатора, от друга страна, касационният състав приема, че липсват основание за намаляване на размера на заплатено адвокатско възнаграждение поради липса на прекомерност.

Воден от гореизложеното и на основание чл. 221, ал.2 от АПК съставът на Върховния административен съд