Решение № 345 от 12.1.2021 г. на ВАС по адм. д. № 9612/2020 г.

Производството е по реда на чл. 216, ал. 1 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационната жалба на Кооперация Панда", със седалище и адрес на управление гр. София, представлявано от председател Е. Цанкова, подадена чрез процесуалния му представител юрк. В. Петков, срещу решение 669/06.08.2020 г. постановено по преписка КЗК-430/2020 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/, с което е оставена без уважение жалбата на Кооперация Панда, гр. София срещу Решение 362 от 19.06.2020г. на кмета на Столична община - район Люлин за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: Доставка на мебели и оборудване за нуждите на ДГ 31, находяща се в гр. София, район Люлин, открита с Решение 338 от 11.03.2020г. на възложителя. В касационното жалба се поддържат доводите за липсата на мотиви на оценителната комисия при отстраняването му от участие в обществената поръчка, както и при преценка на техническите предложения на кандидатите. Наведени са доводи за незаконосъобразност на атакуваното решение, по които се претендира отмяната му и постановяване на нов акт по съществото на спора, с който да се уважи жалбата, подадена пред КЗК, ведно с присъждане на разноски. Ответната страна кметът на Столична община, район Люлин, чрез процесуалния си представител юрк. М. Спасова, изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение и прави възражение за прекомерност на разноските, претендирани от жалбоподателя. Останалите ответни страни - "ЕМ Ер Интериор" ООД, "Мебелпластдизайн" ООД, "Българска училищна индустрия" ООД и "Лидер Конструкт" ЕООД, не изразяват становище по касационната жалба. Представителят на Върховната административна прокуратура, взел участие в настоящото производство, дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, четвърто отделение, като взе предвид, че жалбата е подадена от легитимирано лице в законоустановения срок, приема същата за допустима, а разгледана по същество - за основателна, по следните съображения: Производството по преписка КЗК-430/2020 г. на Комисията за защита на конкуренцията е било образувано по жалба на Кооперация Панда, гр. София срещу Решение 362 от 19.06.2020г. на кмета на Столична община - район Люлин за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: Доставка на мебели и оборудване за нуждите на ДГ 31, находяща се в гр. София, район Люлин, открита с Решение 338 от 11.03.2020г. на възложителя. Ответникът по настоящото производство "ЕМ Ер Интериор" ООД е класиран на първо място и е определен за изпълнител на обществената поръчка, а касационният жалбоподател Кооперация Панда е отстранен от участие в процедурата на основание на основание чл. 107, ал.1, т. 2, б."а" и т. 5 от ЗОП - офертата на участника не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката. Назначената от възложителя комисия е приела, че участникът не е съобразил предмета на поръчката и отделните видове мебели и оборудване обект на доставка, тъй като е предложил отстраняване на гаранционни дефекти, неприложими към обекта на поръчката. Прието е още, че от съдържанието на предложението на участника не може да се постигне увереност за качествено и срочно изпълнение на дейностите по гаранционна поддръжка на мебелите и оборудването, както и че съгласно поставените от възложителя изисквания срокът за реакция в рамките на гаранционната поддръжка трябва да включва и времето на доставка и монтаж на материали и /или оборудване, в случая участникът не ги е предвидил. С обжалваното решение на Комисията за защита на конкуренцията е оставена без уважение жалбата на Кооперация Панда, гр. София срещу Решение 362 от 19.06.2020г. на кмета на Столична община - район Люлин за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: Доставка на мебели и оборудване за нуждите на ДГ 31, находяща се в гр. София, район Люлин. За да постанови този резултат КЗК е приела за неоснователни изтъкнатите в жалбата аргументи за немотивираност на работата на помощния орган на възложителя. В тази връзка в решението е посочено, че мотивите в протокол 2 от работата на комисията на възложителя, възприети в крайния акт на последния - предмет на настоящото обжалване, кореспондират с действителното съдържание на техническата оферта на Кооперация Панда. Изрично в тях при описанието на техническото предложение на жалбоподателя, оценителната комисия е акцентирала на това, че участникът е предвидил да изпълнява аварийни ремонти, в т.ч. отстраняване на проява на дефекти или аварии по инсталационната част, което може да предизвика големи по мащаб непредвидени ситуации и въздействия - условия за наводняване, компроментиране на настилки, парково обзавеждане. В решението е посочено, че този текст действително се съдържа в техническото предложение на Кооперация Панда, в което също така е записано, че се предвижда даване на указания на възложителя за предприемане на мерки за временно обезопасяване на района, уведомяване на посетителите. Прието е, че дори и в хипотезата на допусната техническа грешка цитираните мерки в техническото предложение на жалбоподателя не могат да бъдат съотнесени към предмета на обществената поръчка, касаещ доставка на мебели и оборудване и представляват порок в последното, доколкото те не се явяват приложими към предвидената спрямо обекта на поръчката гаранционна поддръжка и съответно поставят под съмнение готовността за качествено изпълнение на предвидените в обществената поръчка дейности. КЗК е счела, че от изложеното в рамките на осъществената от страна на комисията аналитична дейност законосъобразно се е стигнало до заключението, че предложението на участника за изпълнение на предмета на поръчката, не е изготвено в съответствие с минималните изисквания на възложителя и той не е съобразил предмета на поръчката и отделните видове мебели и оборудване обект на доставка, тъй като е налице предложение за отстраняване на гаранционни дефекти, неприложими към обекта на поръчката. Предвид изложеното и с оглед установеното несъответствие в техническата оферта КЗК е приела, че помощната комисия правилно е достигнала до извода, че от съдържанието на предложението на участника не може да се постигне увереност за качествено и срочно изпълнение на дейностите по гаранционна поддръжка на мебелите и оборудването. КЗК е приела за неоснователно възражението на жалбоподателят, че от мотивите на комисията, възприети в последствие и от възложителя не става ясно кои гаранционни дефекти са неприложими към обекта на поръчка и не е посочено поради какви причини е прието, че не може да се постигне увереност за качествено и срочно изпълнение на дейностите по гаранционна поддръжка. Според КЗК правилата на ЗОП са формални и с оглед максималното избягване на прекомерен субективизъм, както и при спазване на законоустановените принципи на равнопоставеност и прозрачност в работата на комисията, законосъобразно помощният орган на възложителя е взел решението за отстраняване на жалбоподателя, още повече, че в конкретния случай се касае за обстоятелства, предвидени в техническата му оферта, който порок не може да бъде отстранен по реда на чл. 104, ал. 5 от ЗОП. В допълнение към изложеното КЗК е счела, че не приема и доводите на жалбоподателя, че е неясно и необосновано заключението, че срокът за реакция в рамките на гаранционната поддръжка трябва да включва и времето на доставка и монтаж на материали и /или оборудване, като в случая участникът не ги е предвидил. Според комисията въпросното условие изрично е предвидено в методиката за оценяване по техническия показател П2 като минимално съдържание на офертното предложение и като предпоставка то да бъде оценено, респ. липсата му води до основание за отстраняването на допусналия го участник, тъй като предлагания от даден участник план, съгласно методиката е необходимо да включва дейности и мерки за обезпечаване на гаранционната поддръжка със съответния минимален обхват, част от който е именно и това, че срокът за реакция трябва да включва и времето на доставка и монтаж на материали и /или оборудване. Предвид изложеното Комисията е заключила, че мотивирано и законосъобразно жалбоподателят е бил отстранен от участие в процесната обществена поръчка. На следващо място КЗК е приела за необосновано твърдението, че класираните участници ЕМ ЕР Интериор ООД, Мебелпластдизайн ООД, Българска училищна индустрия ООД и Лидер Конструкт ЕООД са представили планове за осигуряване на гаранционната поддръжка и устойчивост на доставените мебели и оборудване, съдържащи дейности и мерки, структурирани и описани по същия начин, както и Кооперация Панда, но тези участници не са отстранени от процедурата. Посочено е, че в жалбата на Кооперация Панда не са изтъкнати доводи за несъответствие на последните с изискванията на възложителя, нито са дадени аргументи за евентуално тяхно незаконосъобразно оценяване по отношение на спорния технически показател П2. Според КЗК не може да бъде споделена защитната теза на жалбоподателя за неравноправно третиране на участниците, както и за нарушение на принципа на равнопоставеност и недопускане на дискриминация, залегнал в разпоредбата на чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП. КЗК е счела, че за жалбоподателя се явява безпредметно да твърди за пороци в техническите предложения на класирантие на трето и четвърто място участници: Българска училищна индустрия ООД и Лидер Конструкт ЕООД, доколкото това не би променило, нито извършеното в процедурата класиране, нито правното му положение на законосъобразно отстранен от процедурата участник. Предвид изложеното за безпредметно е прието разглеждането на доводите на Кооперация Панда относно въпросните две дружества, изтъкнати в жалбата му. Така постановеното решение на КЗК е неправилно, тъй като е необосновано и е постановено при нарушения на материалния закон. За да постанови оспорения резултат, КЗК правилно е установила фактите по спора, но въпреки това е подходила изключително формално, което е довело до необоснованост на решението. Настоящият състав не споделя изводите на възложителя и КЗК, възприети изцяло от протокола на помощния орган, което е довело и да постановяването на незаконосъобразни актове. Основателно е твърдението в касационната жалба, че КЗК необосновано, без връзка с доказателствата и без да извърши собствен анализ по преписка е приела мотивите на възложителя и е отхвърлила жалбата като неоснователна. Съгласно разпоредбата на чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП, всяко несъответствие с предварително обявените условия на възложителя е самостоятелно основание за отстраняване на участник от процедура за възлагане на обществена поръчка. В т. 5 от същата разпоредба законодателят е предвидил, че се отстранява кандидат или участник, подал заявление за участие или оферта, които не отговарят на условията за представяне, включително за форма, начин, срок и валидност. В случая, противно на приетото от КЗК, протокол 2 на комисията, назначена от възложителя, не съдържа конкретни мотива за отстраняването от участие на Кооперация Панда. В решението на възложителя е посочено, че участникът е декларирал цялостна гаранционна поддръжка, осигуряване на безопасност и здраве и комуникация с възложителя в рамките на гаранционните срокове; предвидил е да бъде изготвен график за управление на процеса по гаранционна поддръжка, регулярни огледи, водене на регистри за гаранционно поддържаните обекти и констатирани несъответствия; предвидени са процедури по докладване на резултатите от превантивния мониторинг и е идентифицирал потенциални негативни предпоставки настъпването, на които биха оказали влияние върху изпълнението на поръчката, като е анализирал същите и посочил мерки за предотвратяването им и/или преодоляването им. Прието е също така, че е изготвено описание на техническите характеристики на мебелите, на които ще отговарят доставените от участника, в случай, че бъде избран за изпълнител. Въпреки това участникът е отстранен поради това, че не е съобразил предмета на поръчката и отделните видове мебели и оборудване, тъй като предложения от участника план за реакция и отстраняване на констатирани повреди или други нередности е неприложим към гаранционната поддръжка на мебели и оборудване за детска градина, какъвто е предмета на настоящата процедура. За да обоснове този си извод е посочено, че участникът е предвидил да изпълнява аварийни ремонти, в т.ч. отстраняване на проява на дефекти или аварии по инсталационната част, което може да предизвика големи по мащаб непредвидени ситуации и въздействия - условия за наводняване, компроментиране на настилки, парковото обзавеждане. В решението на възложителя не е конкретизирано кое от всичко изброено в това изречение не отговаря на предмета на поръчката. Следва да се посочи, че в документацията за участие в процедурата за възлагане на обществената поръчка като предмет е посочено, че изпълнителят следва да достави, разтовари и монтира конкретно изброени артикули, в т.ч. мебели и електроуреди като маси, шкафове, пейки, пералня, сушилня и други. При монтиране на посочените електроуреди безспорно същите следва да бъдат свързани /инсталирани/ към електрическата и водопроводна мрежа. В случай на авария действително би довело до описаните в техническото предложение на участника ситуации, поради което не става ясно какво в предложените от Кооперация Панда гаранционни условия е притеснило помощния орган. В тази част КЗК без да изложи конкретни мотиви и без да обсъди възражението изложено в жалбата е споделила този извод и е посочила, че този текст действително се съдържа в техническото предложение на Кооперация Панда, в което също така е записано, че се предвижда даване на указания на възложителя за предприемане на мерки за временно обезопасяване на района, уведомяване на посетителите. Не става ясно и това защо, почти с идентичен текст съдържащ се в техническото предложение на ЕМ ЕР Интериор ООД (стр. 170 от преписката, в раздел Процедура по отстраняване на констатираните повреди или други нередности срок за реакция, описание на необходимите ресурси и процедури за мобилизация за осигуряване на ефективна), участникът не е отстранен, а нещо повече - същият е класиран на първо място с максимален брой точки. В жалбата на отстранения участник е изложено възражение за идентичност между плана за осигуряване на гаранционна поддръжка на Кооперация Панда и тези на останалите участници, което възражение КЗК неправилно е отхвърлила като необосновано, позовавайки се единствено на изложеното в протоколите на помощната комисия. От съществено значение е и това, че в методиката за оценяване е заложено, че дори когато представеният план на доставените мебели и оборудване е разписан схематично; участникът не е изложил ясно и конкретно мерките и ресурсите, които ще използва, а само се е позовал или е предложил план, който не съдържа никакви детайли и/или липсва логическа връзка между отделните части на изложеното, то същият се оценява с минимален брой 10 точки, а не се отстранява. На следващо място следва да се посочи, че в методиката за оценка на офертите, Показател П2 е заложено следното условие: Максимално допустимият срок за реакция е 48 часа, а за отстраняване на констатираните неизправности и повреди е 10 дни. Срокът може да бъде удължаван само при обективна невъзможност за изпълнение, предварително съгласуван с Възложителя. В т. 7 от Протокол 2 на помощната комисия по отношение на Кооперация Панда е записано, че участникът е предвидил 36 месеца гаранционно обслужване за изпълнените доставки, а параметрите на гаранционната поддръжка, са както следва: време за реакция при възникнал проблем - 48 часа; време за отстраняване на възникнал проблем - 10 дни, но въпреки това помощната комисия, без конкретни мотиви е приела, че от съдържанието на предложението на участника не може да се постигне увереност за качествено и срочно изпълнение на дейностите по гаранционна поддръжка на мебелите и оборудването. Тези изводи са пренесени и в акта на възложителя, като отново липсват каквито и да е мотиви защо помощната комисия е достигнала до тях, което възпрепятства жалбоподателя да изгради своята защитна теза при оспорване на акта на възложителя. Изложените нарушения на помощния орган водят до немотивиране и на административния акт, обжалван пред КЗК, поради което не може да бъде установена и противоречивостта на предложението на участника с изискванията на възложителя в обявлението на обществената поръчка.