Решение № 129 от 5.01.2012 г. на ВАС по адм. д. № 14058/2011 г.

Решение № 129 от 5.01.2012 г. на ВАС по адм. д. № 14058/2011 г., IV о., докладчик съдията Марио Димитров Производство по чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Образувано е по жалби от "Ипей" АД, гр. София, "Изипей" АД, гр. София и "Датамакс" АД, гр. София, представлявани от изпълнителен директор Георги Маринов, против решение № 1405 от 13.10.2011 г. по преписка № КЗК - 1024/1041/1045/2011 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), с което са оставени без уважение жалбите им срещу Решение № 44/25.08.2011 г. на изпълнителния директор на "Топлофикация София" ЕАД, за откриване на процедура на договаряне без обявление по реда на чл. 103, ал. 2, т. 2 от ЗОП с предмет: "Инкасиране на суми за консумирана топлинна енергия от потребителите на "Топлофикация София" ЕАД". В жалбите (с идентично съдържание) се излагат доводи за допуснати нарушения на материалния закон, необоснованост и съществени нарушения на съдопроизводствените правила. Подробно в жалбите и в писмени бележки на адв. Марияна Николова, са посочени конкретни нарушения обуславящи отмяна на обжалваното решение на КЗК, които се свеждат до необоснованост, поради липса на мотиви, незаконосъобразност при приложение на чл. 25, ал. 5, чл. 103, ал. 2, т. 2 от ЗОП и чл. 2, ал. 1, т. 2 от Закона за платежните услуги и платежните системи (ЗПУПС) и Закона за пощенските услуги, нарушение на съдопроизводствените правила, поради това, че не са събрани относими към спора доказателства. Молят, да се отмени обжалваното решение и се реши спора по същество. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, редовно призован не се явява и не взема становище по жалбите. Ответникът - "Топлофикация София" ЕАД, гр. София, чрез пълномощника си юриск. Маргарита Дончевска оспорва жалбите като неоснователни и излага доводи за правилност на обжалваното решение, с искане да бъде потвърдено и се присъди юрисконсултско възнаграждение. Заинтересованата страна - "Браво инвестмънтс" ООД, гр. София, редовно призован не се явява и не изразява становище по жалбите. Жалбите са подадени от активно легитимирани страни, в срока по чл. 122е от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледани по същество жалбите са неоснователни. С решение № 1405 от 13.10.2011 г. по преписка № КЗК- 1024/1041/1045/2011 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), са оставени без уважение жалбите на "Ипей" АД, гр. София, "Изипей" АД, гр. София и "Датамакс" АД, гр. София срещу Решение № 44/25.08.2011 г. на изпълнителния директор на "Топлофикация София" ЕАД, за откриване на процедура на договаряне без обявление по реда на чл. 103, ал. 2, т. 2 от ЗОП с предмет: "Инкасиране на суми за консумирана топлинна енергия от потребителите на "Топлофикация София" ЕАД". КЗК след идентификация на субектите в производството е изяснила фактическите обстоятелства относно откриването на обществената поръчка, като с оглед данните по делото е направила извод за законосъобразност на обжалваното решение на възложителя. Обжалваното решение е постановено в съответствие с чл. 122г, ал. 1, т. 1 и ал. 7 от ЗОП от компетентен орган, при спазване на установената форма и административнопроизводствените правила, в съответствие с материалноправните разпоредби и целта на закона. От доказателствата по делото се установява, че с Решение № 44/25.08.2011 г. на изпълнителния директор на "Топлофикация София" ЕАД, е открита процедура на договаряне без обявление по реда на чл. 103, ал. 2, т. 2 от ЗОП с описания по-горе предмет, като в Раздел V, т. 1) "Мотиви за избор на поръчката", възложителят е обосновал избора на вида обществена поръчка, с това че "Браво инвестмънтс" ООД е разработил негов собствен авторски софтуерен продукт, който е предназначен за инкасиране на комунални месечни задължения и създава облекчение и по-широки възможности за гражданите и фирмите, потребители на топлинна енергия да погасяват сметките си към "Топлофикация София" ЕАД". Също така в мотивите се е позовал на чл. 3, ал. 1, т. 1 от Закона за авторското право и сродните му права (ЗАПСП), като необходимост да бъде проведена процедура на договаряне без обявление с носителя на авторски права по отношение на софтуерния продукт. С решението са одобрени поканата и документацията. Въз основа на решението на възложителя е изпратена покана до "Браво инвестмънтс" ООД. По възраженията в жалбите против решението на възложителя КЗК е изложила законосъобразни и обосновани правни изводи, които настоящата инстанция споделя напълно. По същество възраженията на жалбоподателите пред настоящата инстанция са идентични с изложените пред КЗК. Неоснователно е възражението на жалбоподателите, че обжалваното решение е необосновано (немотивирано). Съгласно чл. 122г, ал. 7, т. 3 от ЗОП задължителен елемент от съдържанието на решението на КЗК е излагането на мотиви. КЗК е изложила мотиви по заявените от жалбоподателите възражения и доводи. За да е налице този порок на акта, следва органа да не е изложил никакви мотиви, които обуславят неговата незаконосъобразност, а в случай че мотивите са неясни или незадоволителни за жалбоподателите, каквото се твърди, могат до обусловят необоснованост на оспореното решение, доколкото има противоречие между фактическите установявания и правните изводи. В конкретния случай решението на КЗК е достатъчно мотивирано, като са изложени фактически обстоятелства и правни изводи по направените възражения от жалбоподателите. Действително КЗК е приела, че "Браво инвестмънтс" ООД е разработило свой собствен софтуерен продукт - "FAST PAY", но този извод е направен въз основа на мотивите в обявеното решение на възложителя по отношение избора на вида обществена поръчка и избраното лице за договаряне без обявление. В тази връзка относно доказаността на мотивите КЗК се е позовала на библиографска справка от Патентното ведомство на Република България, за подадено заявление за регистриране на марката за "Фаст пей" ("FAST PAY"), свързана с изработване на "Програми и база данни". Освен това КЗК се е позовала на Решение № 601 по Протокол 22 от 9.10.2008 г. на Столичния общински съвет, което е установила от сайта на СОС, за подкрепа на проекта за заплащане на комунални услуги на едно гише, в изпълнение на което е подписано споразумение № РД-56-3937/7.11.2008 г. между Столична община и "Браво инвестмънтс" ООД (в който смисъл е приложеното писмо на Столична община). Неоснователни са и възраженията на жалбоподателите свързани с нарушения на материалноправни разпоредби и необоснованост на обжалваното решение на КЗК. Неоснователно е твърдението на жалбоподателя за допуснато нарушение на чл. 103, ал. 2, т. 2 от ЗОП. КЗК е изследвала необходимите предпоставки за откриване на процедура за обществена поръчка на това основание. Процедурата на договаряне без обявление е уредена в Част трета от ЗОП за възложители, извършващи дейности във водоснабдяването, енергетиката, транспорта и пощенските услуги (т. нар. "секторни възложители"). Съгласно чл. 119 от ЗОП - "За всички неуредени въпроси в част трета се прилагат съответно разпоредбите на част втора". Следва да се отбележи, че в случая е безспорно, че възложителят има качество на публично предприятие по смисъла на чл. 7, ал. 1, т. 5 от ЗОП, извършващо дейност посочена в чл. 7а - 7д, като в съответствие с чл. 103 от ЗОП има право да проведе този вид процедура. С решението са посочени вида на процедурата и основанието по чл. 103, ал. 2, т. 2 от ЗОП, съгласно което секторният възложител може да вземе решение за провеждане на процедура на договаряне без обявление, когато "възлагането на обществената поръчка на друго лице би довело до нарушаване на авторски или други права на интелектуална собственост или на изключителни права, придобити по силата на закон или на административен акт". По отношение наличието на условието за откриване на този вид процедура КЗК правилно се е позовала на мотивите и становището на възложителя, които са обосновали провеждането именно на този вид процедура, като е съобразено, че дружеството "Браво инвестмънтс" ООД е разработило собствен авторски софтуерен продукт, който е предназначен за инкасиране на комунални месечни задължения и създава облекчение и по-широки възможности за гражданите и фирмите, потребители на топлинна енергия да погасяват сметките си към "Топлофикация София" ЕАД, който продукт е насочен към възложителя на поръчката в изпълнение на споразумение № РД-56-3937/7.11.2008 г. сключено между Столична община и "Браво инвестмънтс" ООД. За наличие на предпоставките на чл. 103, ал. 2, т. 2 от ЗОП в случая КЗК правилно е съобразила относно обекта на поръчката, приложението на чл. 3, ал. 1, т. 1 от Закона за авторското право и сродните му права (ЗАПСП), като обект на авторско право, предвид разработен собствен софтуерен продукт - "FAST PAY" от дружеството "Браво инвестмънтс" ООД, който е заявен за регистрация в Патентното ведомство и е обект на защита на авторски права. В съответствие с чл. 2, ал. 1 от ЗАПСП, авторското право възниква със създаването на произведението и по отношение на него не се изисква никакъв вид регистрация. В тази връзка и не е необходима реална регистрация в Патентното ведомство, което в случая е само по отношение на марката на разработения софтуерен продукт. Законосъобразен е изводът на КЗК, че за откриване на процедура на договаряне без обявление, е налице условието - да не се нарушат авторските права върху разработения собствен софтуерен продукт - "FAST PAY", създаден за нуждите на секторния възложител. Законосъобразна и обоснована е преценката на КЗК за наличие и на втората предпоставка относно липсата на възможност за провеждане на друга процедура, след като изпълнител на поръчката може да бъде само лицето изготвило съответния софтуерен продукт, разработен за нуждите на конкретния секторен възложител. Отнася се за законово предвидена възможност секторен възложител да открива и провежда процедура на договаряне без обявление с конкретно избран изпълнител или изпълнители, като се отнася до приложение на специални норми и които не обуславят нарушение на общата норма на чл. 25, ал. 5 от ЗОП. Неоснователно е възражението на жалбоподателите за незаконосъобразност предвид нарушение на Закона за платежните услуги и платежните системи и Закона за пощенските услуги. КЗК е приела, че в съответствие с чл. 2, ал. 1, т. 2 от ЗПУП, разпоредбите на закона не се прилагат за платежни операции, извършени от платеца към получателя чрез търговски представител, който е упълномощен от името на платеца или получателя да води преговори или да сключи договор за продажба или покупка на стоки или за предоставяне на услуги. Законосъобразни са изводите на КЗК, че по отношение на предмета на обществената поръчка са неприложими ЗПУПС и ЗПУ, след като се отнася до възлагане на дейност по събиране на суми за консумирана топлинна енергия от потребителите на възложителя - "Топлофикация София" ЕАД", която се извършва от името и за сметка на възложителя. Действително се отнася до платежни операции, но които се възлагат от получателя на трето лице за събиране на суми по консумирана топлинна енергия чрез договор за изпълнение на обществена поръчка, не се отнасят до различни получатели на платежната операция, а до единствен получател, който я възлага чрез договор и при ползване на собствен софтуерен продукт, което обуславя законосъобразност на извода за наличие на изключението по чл. 2, ал. 1, т. 2 от ЗПУП. За извършване на възложената услуга не се изисква притежание на лиценз за платежна институция от изпълнителя на възложената дейност, както и не се отнася до извършване на парични преводи по смисъла на ЗПУ, което да изисква специален лиценз за оператор на пощенска услуга. С оглед на изложеното настоящият съдебен състав приема, че КЗК правилно е отхвърлила жалбите на тримата жалбоподатели, като е изложила законосъобразни правни изводи въз основа на обективно установени фактически обстоятелства, поради което оспорването на постановеното решение, като неоснователно следва да бъде отхвърлено. При този изход на процеса и с оглед направеното искане от процесуалния представител на "Топлофикация - София" ЕАД в съответствие с чл. 143, ал. 4 от АПК и чл. 36, ал. 2 от Закона за адвокатурата жалбоподателите следва да бъдат осъдени да заплатят на ответника направените разноски по делото в размер на 150,00 лева, представляващи юрисконсултско възнаграждение. Водим от гореизложеното и на основание чл. 122е от ЗОП Върховният административен съд, четвърто отделение,