Решение № 2281 от 18.02.2014 г. на ВАС по адм. д. № 8634/2013 г.

Решение № 2281 от 18.02.2014 г. на ВАС по адм. д. № 8634/2013 г., III о., докладчик съдията Петър Стоянов Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс/АПК/, във връзка с чл. 14, ал. 7 от Закона за общинската собственост/ЗОбС/. Образувано е по касационният протест на Борис Димитров Тошев- прокурор в Окръжна прокуратура гр. Пловдив, против решение № 1032 ог 13.05.2013 г., постановено по адм. дело № 3778/2012 г. на Административен съд гр. Пловдив, второ отделение, 17 състав. С касационният протест се релевират касационни основания по чл. 209, т. 3, предл. 1 и 3 от АПК. Според касатора съдебното решение е неправилно, като постановено в противоречие с материалния закон - § 4, ал. 1 във връзка с § 3 от ПЗР на Закона за сдруженията за напояване /ЗСН/ и чл. 14, ал. 7 от Закона за общинската собственост /ЗОбС/. Твърди се, че съдът не е преценил правилно наведените факти, при което е направил необосновани правни изводи за приложимостта на чл. 13, ал. 1, т. 2 от Закона за концесиите /ЗК/. Претендира се отмяна на решението и постановяване на друго по съществото на спора, с което да се уважи протеста, по който е образувано първоинстанционното производство. В съдебно заседание касаторът не се представлява. Ответната страна - Общинският съвет на гр. Асеновград, не изразява становище по касационната жалба и не се представлява в съдебно заседание. Представителят на Върховната административна прокуратура, подържа протеста, като дава мотивирано заключение за неговата основателност . Иска се отмяна на протестираното съдебно решение и постановяване на друго с което протестът да бъде уважен. Върховният административен съд, в настоящият съдебен съдебен състав на трето отделение, като взе предвид, че протеста е подаден при условията на чл. 149, ал. 5 от АПК и в правомощията на прокуратурата по чл. 16, ал. 1, т. 1 от АПК, го намери за процесуално допустим. Разгледан по същество, същият е основателен. С протестираното решение, постановено в производство по реда на чл. 145 и следващите от АПК, във вързка с чл. 14, ал. 7 от ЗОбС е отхвърлили протеста на прокурора от Окръжна прокуратура гр. Пловдив, срещу решение № 400, взето по протокол № 19 на заседанието на Общински съвет-Асеновград, проведено на 17.12.2008 г. с което е дадено съгласие да се отдаде под наем, чрез конкурс на недвижим имот-публична общинска собственост, представляващ язовир, находящ се в землището на с. Новаково, община Асеновград, местност "Аргуница" с площ 42,653 дка., с искане същото да бъде прогласено за нищожно. Осъдил е прокуратурата да заплати направените по делото разноски. За да постанови този резултат, решаващият съд е приел, че е налице язовир-публична общинска собственост, предназначен и за напояване, който е бил собственост на прекратена организация по § 12 от ПЗР на Закона за собствеността и ползването на земеделските земи /ЗСПЗЗ/ и по отношение на него липсва сключен договор за концесия, наем или аренда. Прието е, че липсва предявено искане от сдружение по ЗСН, на територията на която се намира язовира, за придобиването му по смисъла на § 3, ал. 1 от ПЗР на ЗСН и е налице съгласуване с надзорния орган . При така установената фактическа обстановка, решаващият съд е приел, че са налице всички предпоставки за прилагане на разпоредбата на § 4, ал. 1 от ПЗР на ЗСН, за отдаване по наем на процесния по реда на чл. 14, ал. 7 от ЗОбС в редакцията му съгласно ДВ бр. 101 от 2004 г. и чл. 20, ал. 1 и 3 и чл. 116 от Наредбата за придобиване, управление и разпореждане с общинско имущество /НПУРОИ/ приета с решение № 569 по протокол № 29 от заседанието на общинския съвет проведено на 27.04.2005 г., което от своя страна изключва приложението на чл. 13, ал. 1, т. 2 от Закона за концесиите /ЗК/. Решението е неправилно, като постановено при нарушение на материалния закон и необоснованост. Съгласно чл. 140 от Конституцията на РБ, общината има право на своя собственост, която използва в интерес на териториалната общност. Разпоредбата пък на чл. 21, ал. 1, т. 8 от Закона за местното самоуправление и местната администрация /ЗМСМА/ регламентира правомощието на ОбС да приема решения за придобиване, управление и разпореждане с общинско имущество. В чл. 45, ал. 3 от ЗМСМА ясно е посочено, че актовете на Общинския съвет могат да се оспорват пред съответния административен съд. Това е обща хипотеза, съвпадаща с правилото, разписано в чл. 147, ал. 2 от АПК относно правото на оспорване, където е предвидена изрично възможност за прокурора да подава протест в случаите на чл. 16 от АПК, упражнявайки правомощията си да следи за спазване на законността в административния процес и да предприема действия за отмяна на незаконосъобразни административни и съдебни актове. Затова в конкретния случай прокуратурата, чрез действията на прокурор от съответната окръжна прокуратура, е упражнила напълно законосъобразно свои законоустановени правомощия, поради което съдебното производство, образувано по прокурорския протест и постановения съдебен акт са допустими. В конкретната хипотеза, при вземане на протестираното решение на ОбС, при преценката дали са приложими разпоредбите на § 3 и § 4 от ПЗР ЗСН, е следвало да намерят приложение чл. 19, т. 4, б. "в" от Закона за водите /ЗВ/ и чл. 13, ал. 1, т. 2 от ЗК, респективно, че имотът не може да се отдава под наем по реда на Закона за общинската собственост. Административен съд - Пловдив неточно е тълкувал и приложил разпоредбите на Закона за концесиите /ЗК/, който е специален по отношение на Закона за общинската собственост. В тази връзка правилно е взето предвид, че от представените по делото доказателства не се установява язовирът да попада в кръга на обектите по § 3 ПЗР на Закона за сдруженията за напояване, само в който случай и при условие, че към момента на влизане на този закон в сила няма сключен договор по § 3, ал. 2, до предявяване на искане по реда на § 3, ал. 3, може да бъде отдаден под наем по реда на чл. 12, ал. 4 ЗОбС, след съгласуване с надзорния орган, съобразно § 4, ал. 1 ПЗР ЗСН. Обаче следва да се отбележи, че последната разпоредба препраща към редакцията на чл. 12, ал. 4 ЗОбС по ДВ бр. 96/1999 г., преди изменението на ЗОбС по ДВ бр. 101/2004 г., след което отдаването под наем на части от имоти - публична общинска собственост вече се урежда именно от чл. 14, ал. 7 ЗОбС който изрично изключва от обектите, които могат да бъдат отдавани под наем по реда на ЗОбС, подлежащите на концесиониране обекти, в кръга на които попада и процесния язовир, с оглед неприложимостта вече на § 4 ПЗР ЗСН. Следователно, неправилен е направеният от административния съд извод, че след като язовирът е публична общинска собственост и липсват данни да е включен в имуществото на търговско дружество или на сдружение за напояване, не изключва приложението на § 4, ал. 1 вр. § 3 ПЗР ЗСН, и неотносимо в случая е правилото на чл. 13, ал. 1, т. 2 от Закона за концесиите, че обекти, имоти или части от имоти - публична общинска собственост се предоставят на концесия по реда на този закон. Както бе отбелязано, правилото на чл. 14, ал. 7 ЗОбС изрично изключва от обектите, които могат да бъдат отдавани под наем по реда на ЗОбС, подлежащите на концесиониране обекти, в кръга на които попада и процесния с оглед неприложимостта на § 4 ПЗР ЗСН. При тези констатации се налага обоснования извод на касационната инстанция, че протестираното решение на общинския съвет е прието при липса на материална компетентност, което води до нищожност на акта. С позоваването на общинския съвет в оспореното решение на правно основание от закон, който е неприложим в конкретния случай, порокът в решението е толкова съществен, че води до неговата нищожност, извод различен от приетото в протестираното съдебно решение. По изложените съображения, първоинстанционното решение следва да бъде отменено и вместо него да бъде постановено друго с което се обявява нищожността на протестираното решение на общинския съвет. Водим от горното и на основание чл. 222, ал. 1 от АПК, Върховният административен съд, състав на трето отделение,