Решение № 9609 от 19.07.2017 г. на ВАС по адм. д. № 4967/2017 г.

Решение № 9609 от 19.07.2017 г. на ВАС по адм. д. № 4967/2017 г., IV о., докладчик съдията Бисерка Цанева Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационна жалба, подадена от ДЗЗД "Линкс", с участници: "Е. Д. С." АД, "Л. Р." ЕООД и "Ник 2002", със седалище и адрес на управление гр. Р., подадена чрез процесуален представител адв. Каменов против решение № 330 от 30.03.2017 г. по преписка № КЗК-158/2017 г. на Комисия за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/. Касаторът твърди, че решението е неправилно, незаконосъобразно и необосновано. Прави се искане за отмяната му и постановяване на ново решение по съществото на спора, както и присъждане на разноски. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията не взема отношение по жалбата. Ответникът - кметът на община Сандански не взема становище по жалбата. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на жалбата. Касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП и е процесуално допустима, а разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е образувано по жалба, подадена от ДЗЗД "Линкс" срещу Решение № 1/24.01.2017 г. на кмета на община Сандански, за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Инженеринг - проектиране и изпълнение на СМР за внедряване на мерки за енергийна ефективност по проект "Повишаване на енергийната ефективност на обществени сгради на територията на община Сандански", осъществяван по ОПРР 2014-2020, по 4 обособени позиции", в частта по обособена позиция 4 - "Сграда на ДГ № 1 "Първи юни", с административен адрес ул. "Г. К." .№...", открита с Решение № 30/08.11.2016 г. на възложителя. Твърди се, че обжалваното решение противоречи на принципите залегнали в Закона за обществените поръчки за публичност и прозрачност, за пропорционалност, за свободна конкуренция и за равнопоставеност и недопускане на дискриминация, както и на основната му цел - осигуряване на ефективност при разходването на публични средства и средства предоставяни от европейските фондове и програми и иска неговата отмяна. Конкретно се възразява, че възложителят неправилно се е позовал на изискванията, заложени в документацията за участие (стр. 32, раздел 3 "Необходими документи", т. 3.1.1, подточка 5), а именно: не е представил изискваната декларация, че при изготвяне на офертата са спазени задълженията, свързани с данъци и осигуровки, закрила на заетостта и условията на труд, като е приела така представеното техническо предложение за несъответстващо на предварително обявените условия от възложителя, без да е имал основание за това и по този начин незаконосъобразно дружеството е отстранено от участие в процедурата, въпреки че офертата му съответства напълно на условията в документацията за участие. Счита, че констатациите на помощния орган, които са възприети изцяло от възложителя, не кореспондират с първоначално публикуваните условия на тръжната документация и поставят под съмнение обективността на комисията и спазването на основните принципи при възлагането на обществените поръчки от страна на възложителя, тъй като при извършена от участника ДЗЗД "Линкс" проверка е констатирано, че между документацията за участие, която същият е свалил от профила на купувача на възложителя на 05.12.2016 г. и документацията, която към настоящия момент се намира на електронната страница на възложителя, е налице съществена разлика. Твърди, че в документацията от 05.12.2016 г., с която ДЗЗД "Линкс" разполага и по която е подготвял офертата си за участие в процедурата, липсва изискване за представяне на декларация, че при изготвяне на офертата са спазени задълженията, свързани с данъци и осигуровки, закрила на заетостта и условията на труд като част от техническото предложение. На следващо място твърди, че процедурата в частта й по обособена позиция 4 е прекратена неправомерно, тъй като не са били налице посочените в мотивите за прекратяване правни и фактически основания, тъй като подадената от ДЗЗД "Линкс" оферта съответства напълно на изискванията на възложителя, заложени в документацията за участие. Следващото твърдение е свързано с некоректно публикуване от страна на възложителя на Протокол № 2 от работата на комисията. След подробно обсъждане на възраженията на жалбоподателя и изложените доводи, КЗК е приела, че жалбата на ДЗЗД "Линкс" ЕООД е процесуално допустима, тъй като жалбоподателят притежава качеството на заинтересовано лице и е подадена в законоустановения 10-дневен преклузивен срок. Като неоснователно е отхвърлено твърдението на жалбоподателя, че възложителят е манипулирал публикуваната в профила на купувача документация. В тази връзка от срана на комисията е установено, че на 08.11.2016 г. в РОП са публикувани решение № 30/08.11.2016 г. на възложителя за откриване на обществената поръчка и обявлението. На същата дата - 08.11.2016 г., съобразно чл. 42 от ЗОП, в "профил на купувача" на електронния адрес на възложителя са публикувани решението за откриване, обявлението, документацията за обществената поръчка и др. документи свързани със същата, като на стр. 32, т. 3."Необходими документи", подточка 3.1.1. "Съдържание на запечатаната непрозрачна опаковка", т. 5 се посочва, че в техническото си предложение участниците следва да представят декларация за спазени задължения, свързани с данъци и осигуровки, опазване на околната среда, закрила на заетостта и условията на труд в свободен текст. По отношение направеното възражение по отношение на непълно публикувани протоколи, КЗК е констатирала, че в профила на купувача на 24.01.2017 г. са публикувани Протокол № 2, Протокол № 3, както и решението за класиране на участниците и определяне на изпълнители. При преглед на Протокол № 2 е установено, че последният съдържа 30 бр. страници, всичките налични и четящи се при отваряне на сваления "pdf" файл" . От приложените по преписката извадки от "прок" системата - профил на купувача на община Сандански, са установени датите на публикуване на всички документи за процедурата за възлагане на обществена поръчка, като същите съвпадат с установените при преглед в профила на купувача на възложителя. Като неподкрепени от доказателствата по делото са приети и възраженията в жалбата, че дружеството е незаконосъобразно отстранено от процедурата, доколкото комисията по подбора е установила, че техническото предложение на участника ДЗЗД "Линкс" не отговаря на предварително обявените условия на възложителя и чл. 39, ал. 3, т. 1 от ППЗОП, тъй като същият не е представил всички изискуеми документи съставляващи техническото предложение, а именно декларация, че офертите им са изготвени при спазване на задълженията, свързани с данъци и осигуровки, опазване на околната среда, закрила на заетостта и условията на труд, които са в сила в страната или в държавата, където трябва да се извърши строителството или да се предоставят услугите, и които са приложими към строителството или към предоставяните услуги. На последно място като неоснователно е отхвърлено и твърдението, че процедурата в частта й по обособена позиция № 4 е незаконосъобразно прекратена от възложителя, доколкото двамата участници: ДЗЗД "Линкс" и "Юнис" ООД по тази обособена позиция са правилно отстранени от участие в процедурата поради представяне на технически оферти, които не съответстват на изискванията на възложителя. Възложителят е прекратил процедурата в частта по обособена позиция № 4 с мотивирано решение, като посоченото в него правно основание е чл. 110, ал. 1, т. 2 от ЗОП. С оглед изложеното КЗК е приела, че обжалваното решение е законосъобразно и е оставила жалбата без уважение. Решението на Комисията за защита на конкуренцията е правилно. При постановяването му не са допуснати нарушенията, релевирани с настоящата жалба на оспорващото дружество. На практика в касационната жалба, под формата на касационни доводи се повтарят изцяло възраженията, направени в производството пред КЗК. По тези възражения КЗК е изложила подробни мотиви, които се споделят изцяло от настоящият състав на ВАС. Неоснователно и неподкрепено от доказателствата по делото е твърдението на касатора, че възложителя е манипулирал публикуваната в профила на купувача документация. От приложените по делото писмени доказателства, включително и приложената в цялост възлагателна преписка се установява, че с Решение № 30/08.11.2016 г. е открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Инженеринг - проектиране и изпълнение на СМР за внедряване на мерки за енергийна ефективност по проект "Повишаване на енергийната ефективност на обществени сгради на територията на община Сандански", осъществяван по ОПРР 2014-2020, по 4 обособени позиции", както следва: обособена позиция 1 - "Сграда на Общинска администрация Сандански с административен адрес: бул. С. ....."; обособена позиция 2 - "Сгради на РУП и РСПБЗН с административен адрес: ул. М. ..№..."; обособена позиция 3 - "Сграда на Дом на Културата в гр. С. с административен адрес: пл. България"; обособена позиция 4 - "Сграда на ДГ № 1 "Първи юни" с административен адрес: ул. Г. К. .№...". Вида на процедурата е "публично състезание". С Решението са одобрени обявлението и документацията за участие. Установява се също така, че на 08.11.2016 г. в РОП са публикувани решението за откриването на процедурата и обявлението. На същата дата, съобразно разпоредбата на чл. 42 ЗОП решението за откриване, обявлението, документацията за обществената поръчка и други документи свързани с нея са публикувани в " профил на купувача" на електронния адрес на възложителя. От страна на КЗК е констатирано, че няма разминаване между обявената документация в РОП и тази в "профил на купувача" на електронния адрес на възложителя- община Сандански. Доколкото решението за обявяване на процедурата и документацията за участие са обявени както на елекронния адрес на възложителя "профил на купувача", така и в РОП напълно несъстоятелни са твърденията в жалбата за извършена манипулация на данни от страна на възложителя. Дори и да се допусне, че възложителя има възможност да извърши манипулация в поддържания от него профил, за което в настоящия случай не са налице никакви доказателства, то е невъзможно той да извърши подобна манипулация в РОП, още повече, че съгласно разпоредбата на чл. 37 ЗОП възложителите са длъжни да изпращат решенията и обявленията по чл. 36, ал. 1 ЗОП по електронен път до Агенцията по обществени поръчки. С оглед установеното неоснователни са и възраженията, свързани с недопускане на исканата от касатора експертиза в производството пред КЗК. Тук е мястото да се посочи, че в преценката на КЗК е дали да допусне експертно становище или не. В ЗОП няма императивно задължение за Комисията при поискване на експертно становище то да бъде уважено. В конкретния случай КЗК е преценила, че при съпоставяне данните в преписката и твърденията на жалбоподателя може да установи налице ли са твърдяните нарушения, поради и което не е уважила искането за експертно становище. Това не прави решението й постановено при допуснато съществено нарушение на процедурата. По същия начин стои и въпросът с направените възражения по отношение на непълно публикувани протоколи Протокол № 2 и Протокол № 3 на комисията по подбор. От приложената административна преписка КЗК е установила, че 24.01.2017 г. са публикувани Протокол № 2, Протокол № 3, както и решението за класиране на участниците и определяне на изпълнители. Констатирано е, че Протокол № 2 е със съдържание 30 бр. страници, всичките налични и четящи се при отваряне на сваления "pdf" файл" . От приложените по преписката извадки от "прок" системата - профил на купувача на община Сандански, са установени датите на публикуване на всички документи за процедурата за възлагане на обществена поръчка, като и, че същите съвпадат с установените при преглед в профила на купувача на възложителя. Неоснователни са възраженията, свързани с изводите на КЗК по отношение отстраняването на дружеството от участие в процедурата и съответствието на подадената от него оферта с изискванията на възложителя. От приложените по делото писмени доказателства се установява, че техническото предложение на касатора не отговаря на предварително обявените условия на възложителя, тъй като не са представени всички изискуеми документи, съставляващи техническото предложение. По-конкретно не е представена декларация, че офертата е изготвена при спазване на задълженията, свързани с данъци и осигуровки, опазване на околната среда, закрила на заетостта и условията на труд. Същото изискване се съдържа, както в разпоредбата на чл. 47, ал. 3 ЗОП, така и в нормата на чл. 39, ал. 3, т. 1, б "д" от ППЗОП. Правилни и законосъобразни са изводите на комисията, че участникът ДЗЗД "Линкс" законосъобразно е отстранен от участие в процедурата на осн. чл. 107, т. 1 и т. 2, б "а" ЗОП по обособена позиция № 4. Неоснователно е и твърдението за неправомерно прекратяване на процедурата от възложителя по обособена позиция № 4. Доколкото двамата участници ДЗЗД"Линкс" и "Юнис " ООД са правилно отстранени от процедурата, то несъмнено са налице предпоставките за прекратяване на процедурата по обособена позиция № 4 на основание чл. 110, ал. 1, т. 2 от ЗОП. По изложените съображения настоящият съдебен състав счита, че касационната жалба е неоснователна и оспореният акт на КЗК, като законосъобразен, следва да бъде оставен в сила. При този изход на спора претенциите на касатора за присъждане разноски за производството се явяват неоснователни. Водим от гореизложеното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК във връзка с чл. 216, ал. 6 ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение