Решение № 7428 от 5.06.2018 г. на ВАС по адм. д. № 4315/2018 г.

Решение № 7428 от 5.06.2018 г. на ВАС по адм. д. № 4315/2018 г., IV о., докладчик председателят Диана Гърбатова Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във връзка с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на "ЕКОДИН" ЕООД, със седалище и адрес на управление в с. Б., община Г. Д., подадена чрез управителя К. Г. Ч., против решение № 219 от 22.02.2018 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка № КЗК-95/2018 г. С жалбата са релевирани касационни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК - неправилност на решението. Касационният жалбоподател оспорва изводите на Комисията относно отстраняването си от процесната възлагателна процедура, като развива тезата, че те са изключително тенденциозни и формални. Заявава, че възложителят целенасочено е разположил спорната неподписана декларация заедно с друга декларация на една страница, в края на която е положен изискуемия подпис и печат. Освен това оспорва отказа на КЗК да се произнесе по възраженията му против офертата на класирания на първо място участник и твърди, че има правен интерес да я оспорва, като се позовава на чл. 198, ал. 1, т. 3 и § 2, т. 13 на ДР на ЗОП. Претендира отмяна на обжалваното решение, като незаконосъобразно постановено и прави искане за присъждане на направените в процеса разноски. Ответникът - Комисията за защита на конкуренцията не изразява становище по касационната жалба. Ответникът - кметът на община Х. оспорва касационната жалба чрез упълномощен юрисконсулт Делиев, който пледира за отхвърлянето й и за потвърждаване оспорения акт на КЗК, като правилен и законосъобразен. Заинтересованите страни - ДЗЗД "ЕФЕКТСТРОЙ" със съдружници: "А. В.-2015" ЕООД и "Макос" ООД, чрез упълномощен адв. Христов, изразяват становище за отхвърляне на касационната жалба, като неоснователно предявена. заявяват искане за присъждане на сторените по делото разноски с приложен списък за тях. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за допустимост и неоснователност на касационната жалба, защото КЗК правилно е отхвърлила жалбата на "Екодин"ЕООД срещу заповед № 5/02.01.2018 г. на кмета на община Х. за класиране и избор на изпълнител по процедура за възлагане на обществена поръчка, предвид факта, че декларацията в конкретния случай не е подписана в съответствие с поставените условия и е правилен изводът на КЗК, че липсата на подпис индикира липсата на изразена воля за приемане на клаузите на проекта на договора. Касаторът правилно е отстранен от процедурата на това основание, тъй като не е подписал утвърденият образец в част II "Декларация за съгласие с клаузите на приложения договор", в който случай е приложима разпоредбата на чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП, съгласно която възложителят отстранява от процедурата участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на поръчката. Според участващия оп делото прокурор са неоснователни и възражения на жалбоподателя, че КЗК не е обсъдила по същество неговите твърдения, касаещи избрания по обособена позиция № 5 участник ДЗЗД "Ефектстрой" за изпълнител на обществената поръчка. Като презени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба на "ЕКОДИН" ЕООД за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА - подадена от надлежна страна в срока, визиран в чл. 216, ал. 1 от ЗОП. Разгледана по същество касационната жалба е НЕОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: С обжалваното решение № 219 от 22.02.2018 г. е оставена без уважение жалба с вх. № ВХР-105/15.01.2018 г. на "Екодин" ЕООД срещу заповед № 5/02.01.2018 г. на кмета на община Х. за класиране и избор на изпълнител по процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Изпълнение на Инженеринг - проектиране и изпълнение на СМР във връзка с реализацията на Националната програма за енергийна ефективност на многофамилните жилищни сгради на територията на О. Х. по обособени позиции", в частта по обособена позиция № 5 - "Сграда с административен адрес: гр. Х., ж. к. "Бадема", блок № 34, открита с решение № 28/27.06.2017 г. на възложителя; възложено е на "Екодин" ЕООД да заплати направените от възложителя в хода на производството пред КЗК разноски в размер на 200 (двеста) лв; възложено е на "Екодин" ЕООД да заплати направените от ДЗЗД "Ефектстрой" в хода на производството пред КЗК разноски в размер на 500 (пет стотин) лв; оставено е без уважение искането на "Екодин" ЕООД за възлагане на разноски, направени в производството пред КЗК. За да достигне до този резултат Комисията се е позовала на нормите на чл. 215, ал. 2, т. 1 и чл. 217, ал. 1 от ЗОП и е приела, че при провеждане на оспорената възлагателна процедура и при издаване на атакувания акт на възложителя не са допуснати твърдяните от жалбоподателя противоречия с разпоредби на приложимите материалноправни разпоредби на ЗОП и ППЗОП, както и несъответствия и отклонения от обявените условия в документацията за участие, съдържаща задължителните изисквания на възложителя. Органът по преразглеждането е преценил като неоснователно твърдението на оспорващото дружество, че е отстранено незаконосъобразно от участие в процедурата. Обсъдена е тезата на жалбоподателя, че представянето от него на неподписана декларация за съгласие с клаузите на проекта на договор не е съществено нарушение. КЗК е счела за правилно отстраняването на този участник от процесната възлагателна процедура, от което е извела обосновано заключение за законосъобразно постановено решение на възложителя по спорната обособена позиция № 5. Според настоящия съдебен състав обжалваното решение на Комисията е валидно, допустимо и правилно. При постановяването му не са осъществени нарушения, съставляващи касационни основания, които изискват отмяната му. Това е така, защото КЗК точно е констатирала, че с решение № 28/27.06.2017 г. възложителят е открил на основание чл. 73, ал. 1 от ЗОП процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Изпълнение на Инженеринг - проектиране и изпълнение на СМР във връзка с реализацията на НПЕЕМЖС на територията на О. Х. по обособени позиции". Предметът на настоящото производство е обособена позиция № 5 относно "Сграда с административен адрес: гр. Х., ж. к. "Бадема", блок № 34". С горепосоченото решение са одобрени обявлението и документацията за участие в процедурата. В Образец № 2 на техническото предложение от обявената документация за участие в техническото предложение са обособени 4 (четири) части: Част I - Предложение за изпълнение на поръчката в съответствие с техническите спецификации и изискванията на Възложителя; Част II - Декларация за съгласие с клаузите на приложения проект на договор; Част III - Декларация за срока на валидност на офертата; Част IV - Декларация, че при изготвяне на офертата са спазени задълженията, свързани с данъци и осигуровки, опазване на околната среда, закрила на заетостта и условията на труд. Предвидено е задължително изискване в края на всяка част да бъдат положени подпис, печат, име и фамилия на представляващия участника. В т. 1.7, Раздел IV "Указания за подготовка на офертата" от документацията е заложено, че документите и данните в предложението следва се подписват само от лица с представителни функции, вписани в съдебната регистрация или ЕИК и/или упълномощени за това лица, като във втория случай се изисква да се представи пълномощно за изпълнението на такива функции. Не е спорно обстоятелството, че назначената от възложителя комисия по провеждане на възлагателната процедура е отразила в Протокол № 2, че при проверката на техническото предложение на участника от "ЕКОДИН" ЕООД е установено, че представеното техническо предложение не е подписано от участника в част II - "Декларация за съгласие с клаузите на приложения проект на договор", поради което комисията единодушно е взела решение да не допусне офертата до следващ етап на оценка и да предложи на възложителя да отстрани от процедурата горепосочения участник на основание чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП. Със заповед № 05/02.01.2018 г. на кмета на община Х. по обособена позиция № 5 е извършено следното класиране на участниците: "На първо място - ДЗЗД "ЕФЕКТСТРОЙ"; На второ място - "БИЛД ИНВЕСТ" ЕООД; На трето място - "СТРОЙ - ГСТ" ЕООД; На четвърто място - "СЕТАТЕХ" ЕООД; На пето място - "СТОР ИНВЕСТ" АД; На шесто място - "БИЛДКОМ БГ" ЕООД; На седмо място - "ГЕОСИМ ПРОЕКТ" ООД. За изпълнител на обществената поръчка е избран участникът ДЗЗД "Ефектстрой" и от участие в процедурата са отстранени шест участника, сред които и "Екодин" ЕООД, като са изложени мотиви, възпроизвеждащи съображенията на помощния орган на възложителя. При тези вярно установени правнорелевантни факти, КЗК е извела обосновани правни изводи. Както в първоинстанционното производство, така и в касационната жалба "Екодин" ЕООД не оспорва обстоятелството, че изискуемата Декларация за съгласие с клаузите на приложения проект на договор, намираща се в част II от Образец 2 на техническото предложение не е подписана и подпечатана от него, но развива тезата, че аргументите на комисията са тенденциозни, формални и възложителят целенасочено е разположил неподписаната декларация заедно с друга деклерация на една страница, в края на която е положен подпис и печат. Решаващият съдебен състав намира за неоснователни твърденията на жалбоподателя, защото решението за откриване на настоящата обществена процедура заедно с одобрената с него документация за участие, вкл. образеца за техническото предложение, не са оспорени от страна на "Екодин" ЕООД и са влязли в сила. Ако горепосоченият участник е считал, че възложителят цели да заблуди потенциалните участници, е следвало да обжалва горепосоченото изискване или да поиска разяснение по този въпрос, в случай, че не му е било ясно дали трябва да подпише и подпечата всяка от изискуемите декларации поотделно. В конкретния случай обаче това не е направено, поради което КЗК правилно е преценила, че както всяка от частите от техническата оферта, така и в края на спорната декларация е необходимо да бъдат положени подпис, печат, име и фамилия на представляващия участника, който образец е съответстващ на нормативното условие, предвидено в чл. 39, ал. 3, т. 1, б. "в" от ППЗОП. Съдът споделя становището на органа по преразглеждането, че подписването на всеки документ, вкл. и на изискуемата декларация, има характер на волеизявление, с което се ангажира отговорността от лицето, посочено за негов автор, за реализирането на поетото задължение в подписания документ, поради което липсата на подпис върху декларацията съставлява липса на изразена воля за приемане на клаузите на проекта на договора. Това е съществено нарушение при подготовката и представянето на техническото предложение на "Екодин" ЕООД, защото безспорно крайната цел на провеждането на всяка обществена поръчка е сключването на договор със съдържание, което е предварително известно на всички заинтересувани лица. Относно приложението на нормата на чл. 104, ал. 5 от ЗОП съдът счита, че не е осъществено нарушение от страна на помощния орган на възложителя, защото визираната разпоредба е диспозитивна, а не императивна и само ако комисията прецени, че е необходимо, може да изисква допълнителна информация или разяснение, но това в конкретната хипотеза би довело до изменение на техническото предложение, доколкото в него не е налице изразено съгласие с клаузите на проекта на договора. Без основание е и позоваването на от страна на касатора на подписаната от него част I, т. 8 от техническото предложение, доколкото тази част изисква деклариране на други обстоятелства с различен смисъл от обстоятелството, което следва да се декларира в процесната част II от образец 2 на техническото предложение. Следователно в случая дружеството - жалбоподател законосъобразно е отстранено от участие в процесната възлагателна процедура по обособена позиция № 5. По отношение на оплакването на касационния жалбоподател, че КЗК не е обсъдила възраженията му срещу допускането до участие и класирането на участника ДЗЗД "ЕФЕКТСТРОЙ", който е определен за изпълнител на обществената поръчка, съдът счита, че също е неоснователно. В мотивите на обжалваното решение Комисията се е произнесла по искането на оспорващото дружество и правилно е отразила, че оплакванията на жалбоподателя срещу офертата на класирания на първо място участник не следва да се обсъждат, поради липса на правен интерес в участника "Екодин" ЕООД. Точно е констатирано, че с атакувания акт на възложителя са допуснати до оценяване и са класирани седем участници в процедурата, а възраженията на жалбоподавателя са единствено против ДЗЗД "ЕФЕКТСТРОЙ", а не против участниците, класирани от второ до седмо място. Ето защо дори хипотетично да се предположи, че класираният на първо място участник не съответства на изискванията и също следва да се отстрани, то тогава в класирането ще участват още шест участници, спрямо които оспорващото дружество не е заявило никакви възражения. В случая е безспорно установено, че "Екодин" ЕООД е отстранено законосъобразно от участие в процедурата, с което този участник е приключил с участието си в настоящата процедура. С оглед на това дори ако евентуално се отмени крайното решение на възложителя и възлагателната процедура се върне на определен етап, жалбоподателят не би могъл да се върне обратно в процедурата за възлагане на настоящата обществена поръчка на съответния етап. Неоснователно е позоваването на касатора на разпоредбите на чл. 198, ал. 1, т. 3 и § 2, т. 13 на ДР на ЗОП, тъй като при съобразяване на тези нормативни текстове е приета жалбата му за допустима е са обсъдени твърденията му срещу отстраняването му от процедурата за възлагане на обществената поръчка. Визираните разпоредби обаче не обосновават изискуемия личен, пряк и непосредствен интерес от оспорване на класирането на останалите допуснати участници. Следва да се има предвид, че правният интерес за жалбоподателя би бил налице само в хипотезата на бъдещо прекратяване на настоящата възлагателна процедура, но това би се осъществило при класирани един или двама участника, а не на общо седем участници. КЗК правилно е преценила, че в случая дори при отпадане на офертата на класирания на първо място участник, за жалбоподателя пак ще са налице обстоятелствата, обосноваващи законосъобразното му отстраняване. Ето защо дори теоретично да се предположи, че избраният за изпълнител участник ДЗЗД "Ефектстрой" бъде отстранен от участие, има още шестима допуснати до участие и класирани участници, по отношение на които е налице възможност процедурата да приключи с избор на изпълнител, което означава, че правното положение на "Екодин" ЕООД в процедурата не би се променило. При тези обективни данни съдът намира, че Комисията законосъобразно не е обсъждала по същество твърденията, относими към избрания за изпълнител на обществената поръчка по обособена позиция № 5 участник ДЗЗД "Ефектстрой". По изложените съображения настоящият съдебен състав намира, че обжалваното решение не страда от инвокираните с касационната жалба пороци - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК. С оглед изхода на спора претенцията на касатора за присъждане на разноски се оставя без уважение. На основание на чл. 143, ал. 3 от АПК касационният жалбоподател следва да заплати на заинтересованата страна ДЗЗД "Ефектстрой" направените по настоящото дело разноски, възлизащи на 700 лв. - адвокатско възнаграждение, съобразно приложения списък и пълномощно с договор за защита и съдействие с отразена платена сума в горепосочения размер. На основание на горното и на чл. 216 от ЗОП във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,