Решение № 1768 от 6.02.2013 г. на ВАС по адм. д. № 6768/2012 г.

Решение № 1768 от 6.02.2013 г. на ВАС по адм. д. № 6768/2012 г., VIII о., докладчик председателят Теодора Николова Производство по чл. 208 и сл. АПК вр. чл. 160, ал. 6 ДОПК. Образувано по касационна жалба на директора на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" В. Търново при ЦУ на НАП /сега Дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика"/, против Решение № 171 от 09.04.2012 г. на Великотърновски административен съд по адм. д. № 145 по описа за 2011 г., поправено с Решение № 224 от 17.04.2012 г. по същото дело, в частта му, с която по жалба на "Телб Инвест"АД, гр. Враца, ул. "Ст. Калъчев" № 6, представлявано от изпълнителния директор Борис Тодоров Топалски, е отменен Ревизионен акт № 051001824/29.10.2010 г. на орган по приходите при ТД на НАП В. Търново, потвърден с Решение № 45/27.01.2011 г. на директора на Дирекция "ОУИ" В. Търново при ЦУ на НАП, в частта му по ЗДДС и дирекцията е осъдена да заплати 2 695 лв. разноски. В касационната жалба се твърди, че съдебното решение е неправилно като постановено при пороци по чл. 209, т. 3 АПК, изразяващи се в необоснован фактически извод за доказана реалност на комисионна услуга с доставчик "АГ Аргус Консулт" ООД, гр. София и получател ревизираното лице. Съдът игнорирал разминаването в датите на представения комисионен договор и на сключения наемен договор между РЛ и "Еко България" ЕАД за наемане на недвижимия имот, предмет на уговорките в договора. При насрещната проверка на дружеството-наемател е представен друг комисионен договор между "Еко България" ЕАД /комисионер/ и "Ескко" ООД /комисионер/ за посредническа услуга по наемането на същия имот, като не е спорно, че представител и на двете дружества-комисионери е едно и също физическо лице. Не било доказано и плащане на данъчната основа по фактура № 144/23.11.2009 г., което е потвърдено и от съдебно-счетоводната експертиза. Игнорирани били и свидетелските показания на въпросния представител на двете дружества-комисионери, съгласно които контактът с РЛ бил осъществен от "Ескко" ЕООД по поръчка на "Еко България" ЕАД. Неправилно съдът преценил доказателствената сила на представеното Споразумение от 08.08.2009 г. между двете дружества-комисионери. Решението е неправилно и в частта за разноските, като на жалбоподателя са присъдени всички направени разноски, независимо, че жалбата му не е уважена изцяло, а и разноските за адвокатски хонорар са присъдени заедно с начисления ДДС, при положение, че жалбоподателят е ползвал данъчен кредит за сумата на платения ДДС за адвокатската услуга. Иска се отмяна на съдебното решение и постановяване на ново, с което да се отхвърли жалбата против РА, както и присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Ответникът по касационната жалба "Телб Инвест" АД не взема становище. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба в подробно становище по съществото на делото. Върховният административен съд, състав на осмо отделение, като обсъди допустимостта на касационната жалба и направените в нея оплаквания, при спазване на разпоредбите на чл. 218 и чл. 220 АПК, намира жалбата процесуално допустима а по съществото й съобрази следното: Предмет на спора пред АС е било правото на данъчен кредит на РЛ в размер на 46 939,92 лв. по фактури № № 141 и 144 съответно от 09.10.2009 г. и 23.11.2009 г., с издател "АГ Аргус Консулт" ООД и предмет комисионна услуга. Не е било спорно пред първоинстанционния съд сключването на 10.08.2009 г. на комисионен договор между РЛ и "АГ Аргус Консулт" ООД гр. София, с предмет посредничество при продажба или наемане на описания в договора недвижим имот, както и сключването на наемен договор от 03.07.2009 г. за ползването на имота между РЛ и "Еко България" ЕАД. В т. 17 от комисионния договор е уговорена отмяна на подписания между РЛ и "Ескко" ООД София комисионен договор от 03.07.2009 г. със същия предмет. В ревизионното производство, при насрещна проверка на "Еко България" ЕАД, е представен трети комисионен договор от 02.06.2009 г. относно посредничество по наемането на същия имот между "Еко България" ЕАД като комитент и "Ескко" ООД София като комисионер. В производството по оспорване на РА по административен ред РЛ е представило комисионен договор от 03.07.2009 г. между него като комитент и "Ескко" ООД като комисионер за същата комисионна услуга. Не е било спорно също, че "Ескко" ООД и "АГ Аргус Консулт" ООД се представляват от физическото лице Астериос Панайотис Гиотахис и са свързани лица. Не е било спорно също, че сключеният наемен договор между РЛ и "Еко България" произвел действие по-късно от датата на сключването си - на 12.10.2009 г., поради процедура пред КЗК за разрешаване на концентрация. Пред първоинстанционния съд е представено Споразумение между комисионерите-свързани лица "Ескко" ООД и "АГ Аргус Консулт" ООД от 08.08.2009 г., съгласно което второто дружество встъпва в правата на първото по комисионния договор 03.07.2009 г. Установено е също със заключение на вещото лице липса на плащане на данъчната основа по втората процесна фактура, което се потвърждава и от писмените обяснение на представляващия "АГ Аргус консулт" ООД/стр. 61 от ревизионната преписка/. За да уважи жалбата на РЛ в посочената част, административният съд е приел за доказано реалното осъществяване на процесната посредническа услуга от страна на прекия доставчик-издател по фактурите. Обосновал е този извод с доказаното заместване на "Ескко" ООД от "АГ Аргус Консулт" в комисионния договор от 03.07.2009 г. /както и липсата на плащане по този договор между първоначалните му страни/, със Споразумението от 08.08.2009 г.; осчетоводяването на фактурите, плащанията по тях, декларирането и внасянето на ДДС от страна на прекия доставчик, както и доказаната връзка между сключването на наемния договор и извършената от прекия доставчик посредническа услуга. Решението е необосновано и постановено в противоречие с материалния закон. Връзката между сключването на наемния договор и процесната комисионна услуга не е доказана, което значи и реалността на доставката по процесните фактури. Въпреки теоретичните разсъждения в първоинстанционния съдебен акт относно сключването на комисионния договор, подписването на наемния договор /като цел на евентуалната комисионна услуга/ преди сключването на самия комисионен договор обосновава логичния извод, че тази цел е постигната без участието на избрания по-късно комисионер. При това, с основание органите по приходите са приели, че за действителността на комисионната услуга е от значение волята на страните по сключването на самия наемен договор, а не допълнителните условия за влизането му в сила, каквото е решението на Комисията за защита на конкуренцията за разрешаване на концентрацията, защото предметът на комисионната услуга е избор на наемател, което е станало с подписването на договора за наем. Отделно от изложеното, представянето при ревизията на два комисионни договора, сключени от страна на бъдещите наемодател и наемател като комитенти и "Ескко" ООД като комисионер с дати преди тази на договора за наем логично обосновава извода за посредничество именно на това дружество за сключване на сделката. Едва в съдебното производство е представено Споразумението от 08.08.2009 г. за заместване на страна по комисионния договор от 03.07.2009 г. и освен, че датата на това споразумение е недостоверна /което е изтъкнато от страна на процесуалния представител на ответника още в първото по делото заседание/, тя също е следваща тази на наемния договор. Необосновано първоинстанционният съд е приел, че е доказано плащането на данъчната основа и по двете процесни фактури-с неоспореното заключение на съдебно-счетоводната експертиза е установено обратното, което се признава и от писмените обяснения на представляващия прекия доставчик, а е видно и от представените при ревизията доказателства за плащане. Изцяло необсъдени от първоинстанционния съд са останали мотивите на потвърждаващото РА решение на директора на Д"ОУИ" за съществената разлика в цените на двата комисионни договора, сключени съответно от наемателя и наемодателя като комитенти-18 000 евро и 120 000евро, както и за това, че сумата на приспаднатия данъчен кредит по процесните фактури е равна на тази на начисления ДДС от РЛ по фактурирания от него наем на "Еко България" ЕАД, което обосновава извода, че тези фактури са издадени с цел да се намали дължимия от РЛ ДДС по последващата доставка. Със сигурност, приспадането на данъчен кредит по фактурите от страна на РЛ, компенсира в абсолютно същия размер задължението му за внасяне на начисления ДДС по последващата доставка, което при липсата на всякакви основания за формиране на размера на комисионното възнаграждение обосновава тезата на приходната администрация. В тази връзка, събраните гласни доказателства - показанията на представляващия прекия доставчик, сочат като единствен мотив за заместването на страна по комисионния договор от 03.07.2009 г., получаването на комисионна от съдружник на дружеството-пряк доставчик. Отделно, свидетелят е заявил, че поръчката е на "Еко България", което противоречи на поддържаното, че комисионната услуга е възложена от страна на ревизираното лице. Като необосновано и материално незаконосъобразно, решението следва да се отмени и вместо него да се постанови друго, с което жалбата на РЛ против посочената част на РА да се отхвърли като неоснователна. При този изход на процеса, на касационния жалбоподател следва да се присъдят 1 437 лв. юрисконсултско възнаграждение. Водим от горното и на осн. чл. 222, ал. 1 АПК, върховният административен съд, състав на осмо отделение