Решение № 12723 от 28.10.2009 г. на ВАС по адм. д. № 1059/2009 г.

Решение № 12723 от 28.10.2009 г. на ВАС по адм. д. № 1059/2009 г., IV о., докладчик председателят Нина Докторова Производството е по реда на чл. 122е, ал. 1 ЗОП и е образувано по жалба на адвокат Веселка Янкова - пълномощник на кмета на община Лом, срещу Решение № 1148 от 16.12.2008 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), по преписка № КЗК-679/703/2008 г. С обжалваното решение КЗК е отменила решение от 20.10.2008 г. на кмета на община Лом за класиране на участниците и избор на изпълнител на малка обществена поръчка в частта, с която "Комос" ООД, гр. София е отстранено от участие в процедурата. В тази отменена част КЗК е върнала процедурата от етапа на разглеждане, оценка и класиране на офертите при съобразяване на указанията в мотивите на решението. Със същото решение КЗК е оставила без уважение жалбата на "Ломстрой" ООД, гр. Лом срещу същото решение на кмета на общината, действащ като възложител. Решението на КЗК е обжалвано само в частта, с която е отменено решението на възложителя и в отменената част процедурата е върната от посочения етап. В останалата част, решението като необжалвано е влязло в сила и не е предмет на настоящото производство. В жалбата се прави оплакване за неправилност на решението като се релевират доводи за допуснато нарушение на съществени процесуални правила и на материалния закон. За обосноваване на наведените доводи са направени твърдения, че КЗК неправилно е възприела, че възложителят е допуснал нарушение на чл. 27 НВМОП. Според жалбоподателя, възложителят е определил, че гаранцията за участие е парична и тя трябва да се внесе по посочената сметка на общината. Това му изискване, като част от решението и обявлението за откриването на процедурата, е влязло в законна сила като необжалвано и всеки от участниците в процедурата следва да се съобразява с него. По съображенията изложени в жалбата и представените писмени бележки се моли, решението на КЗК в обжалваната част да се отмени, като вместо него се постанови друго, с което жалбата на "Комос" ООД се отхвърли като неоснователна. Претендира се и присъждане на направените разноски. КЗК не е взела становище. От заинтересованите страни само управителят на "Комос" ООД е взел становище по жалбата, като я намира за неоснователна. Счита решението на КЗК за правилно. Настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение, намира жалбата за процесуално допустима, като подадена от страна, за която решението е неблагоприятно и в срока по чл. 122е, ал. 1 ЗОП, а разгледана по същество и за неоснователна, по следните съображения: КЗК е била сезирана с жалба от Комос" ООД, гр. София срещу решение от 26.10.2008 г. на кмета на община Лом, действащ като възложител, с което са класирани участниците и е избран изпълнителя на малка обществена поръчка, чрез открит конкурс с предмет: "Саниране на II ОУ ДК. Фотинов" - гр. Лом". Дружеството жалбоподател е било отстранено от участие в процедурата. Срещу същото решение е била подадена и жалба от "Ломстрой" ООД, гр. Лом, като и това дружество е било отстранено от участие в процедурата. С протокол № 1518 от 11.11.2008 г. на основание чл. 122з ЗОП във връзка с чл. 162, ал. 3 АПК КЗК е обединила двете жалби, по които са били образувани две отделени преписки, в една под № КЗК-679/703/2008 г. И по двете жалби се е произнесла с два отделни диспозитива. От приложените към преписката писмени доказателства - решение и обявление на възложителя, а така също и документацията за участие в процедурата за избор на изпълнител на малка обществена поръчка КЗК е установила фактите по спора. Приела е, че в обявлението в раздел III. 1.1 "изискуеми депозити и гаранции" възложителят е въвел изискването относно гаранцията за участие от 2 100 лв. с включен ДДС да е под формата на парична сума, внесена по посочената сметка на община Лом. Същото изискване е посочено и в документацията за участие "указание за подготовка на офертата" в частта й "гаранции", раздел "А", т. 1. Това изискване не е спазено от участника "Комос" ООД, като в неговата оферта не е представено доказателство за внесена парична сума по посочената сметка на община Лом, а вместо това изискване е представена банкова гаранция № 1220 от 7.10.2008 г. на "ОББ" АД, според която банката се е задължила неотменимо да изплати, независимо от възраженията на клиента си, сумата в размер на 2100 лв., след получаване на надлежно подписано и подпечатано искане за плащане, при описаните в гаранцията обстоятелства, визирани в чл. 29, ал. 1 НВМОП. Гаранцията е била със срок на валидност до 8.01.2009 г., датата, до която е била валидна и офертата. При така представената банкова гаранция комисията, назначена от възложителя е приела, че офертата на този участник е нередовна и на основание чл. 21, ал. 1, т. 1 НВМОП го е отстранила от по-нататъшно участие в процедурата. При тези факти КЗК е направила извод, че жалбата на "Комос" ООД е основателна. Според КЗК законодателят е дал възможност участникът или изпълнителят да определят формата на гаранцията за участие и изпълнение и след като дружеството жалбоподател е определило формата на гаранцията за участие в съответствие с изискването на закона, като е представило и оригинала на банковата гаранция, то отстраняването му от участие е незаконосъобразно. КЗК е отменила решението на възложителя в тази му част при условията на чл. 122г, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП и е върнала процедурата от етапа на разглеждане, оценяване и класиране на офертите. Постановеното решение е правилно. Неоснователно е първото твърдение в жалбата за допуснато нарушение на съществени процесуални правила. То не е обосновано с конкретни твърдения, поради което не може да бъде проверено. Неоснователно е и следващо твърдение в жалбата за допуснато нарушение на материалния закон. Според чл. 26, ал. 2 НВМОП възложителят определя условията и размера на гаранцията за участие в абсолютна сума, но не повече от 1 на сто от стойността на поръчката. Според чл. 27 гаранцията се представя в една от двете форми: парична сума или банкова гаранция. С ал. 2 на чл. 27 е предоставен избор на участникът или определеният за изпълнител да избере сам формата на гаранцията. Тези разпоредби са аналогични на чл. 59, ал. 2 и чл. 60 ЗОП. От анализа им следва извода, че формата на гаранцията се избира от участника, респективно - изпълнителя. Този избор принадлежи единствено на него, не и на възложителя, който не може да го отнема по какъвто и да е начин, защото в закона не е указана такава възможност. Не може да бъде споделено становището на възложителя в жалбата, че нормата има диспозитивен характер и е предоставена на преценката на възложителя. Това не е негово право. Възложителят не може да отнема право на избор, предоставено от законодателя на участника или на избрания за изпълнител още с решението за откриване на процедурата, обявлението и документацията за участие. Само диспозитивните норми, уреждащи правомощията на възложителя могат да бъдат доразвити от него, чрез поставянето на допълнителни изисквания, на които трябва да отговарят кандидатите или офертите им, с оглед постигане целта на изпълнение предмета на поръчката. След като избора на формата на гаранцията не е в правомощието на възложителя, последният не може да я определя. Законодателят е определил двете форми на гаранция за участие или на изпълнение, като е счел, че по този начин интересите на възложителя са охранени в достатъчна степен. Въпреки, че възложителят в решението си и утвърденото обявление и документация за участие, е определил формата на гаранцията, при преценката на съответствието на офертата с изискванията на възложителя ще следва да се приложи нормата на закона, защото правото на избор принадлежи на участника, а не на възложителя. Обстоятелството, че решението и обявлението не са били обжалвани в тази им част и са влезли във формална законна сила не означава, че те могат да отменят законово право, което не е предоставено на възложителя. "Комос" ООД е представило банкова гаранция с определения размер и условия визирани в чл. 27, т. 1 - 3 НВМОП в полза на възложителя и при тези факти правилно КЗК е преценила, че неговата оферта отговаря на законовите изисквания, поради което той неправилно е бил отстранен от участие. По изложените съображения не са налице твърдените в жалбата нарушения, поради което жалбата като неоснователна и недоказана ще следва да се отхвърли. Искането за присъждане на направените по делото разноски с оглед крайния изход на спора е също неоснователно. Водим от горното настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение