Решение № 13056 от 13.10.2011 г. на ВАС по адм. д. № 6489/2011 г.

Решение № 13056 от 13.10.2011 г. на ВАС по адм. д. № 6489/2011 г., VII о., докладчик председателят Веселина Тенева Производството е по чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по касационна жалба на Адвокатско дружество Камбуров и съдружници със седалище и адрес на управление гр. София, ул. "Неофит Рилски" № 55, ет. 1, ап. 12 чрез адв. Емил Емануилов и по касационна жалба на Агенция по приватизация и следприватизационен контрол гр. София, ул. "Аксаков" № 29, представлявано от пълномощниците юрисконсулт Калина Колева и Светлана Георгиева срещу решение № 1170 от 15.03.2011 г. по адм. дело № 4450/2009 г. на Административен съд-София град, като са изложени и в двете касационни жалби доводи за недопустимост на обжалваното решение, алтернативно за неговата незаконосъобразност, необоснованост и допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила. От ответника по касационната жалба - Адвокатско дружество "Симеонов и Дерменджиев", с адрес гр. София, ул. "Алабин" № 8, ет. 7, представлявано от адв. Ивайло Дерменджиев, действащ чрез адв. Васил Байчев и адв. Христо Градинарски от САК е изразено становище за неоснователност на касационните жалби. От останалите ответници по касационните жалби: Адвокатски дружества: Арсов-Начев-Ганева, Илиева-Вучкова и Ко, Андрей Делчев и партньори, Калайджиев-Георгиев и Минчев, Братоев и Конов и Джингов-Гугенски-Кючуков и Величков не са изразени становище. Представителят на Върховната административна прокуратура изразява становище за неоснователност на касационните жалби. Касационните жалби са подадени в срока по чл. 211 от АПК и са процесуално допустими, а разгледани по същество са основателни. Върховният административен съд, седмо отделение обсъди събраните по делото доказателства във връзка с доводите на страните и приема за установено следното: С обжалванато решение на първоинстанционния съд е отменено като незаконосъобразно протоколно решение № 394 от 04.06.2009 г. на Изпълнителния съвет на Агенция за следприватизационен контрол за класиране на кандидатите на първите три места в процедурата за провеждане на ограничен конкурс за възлагане извършването на процесуално представителство на Агенцията за следприватизационен контрол /закрита/ и с правоприемник Агенция за приватизация и следприватизационен контрол, открита с решение № 356 от 21.05.2009 г. на изпълнителния съвет на АСК по жалбата на Адвокатско дружество "Симеонов и Дерменджиев". Преписката е изпратена на Агенцията за приватизация и следприватизационен контрол за произнасяне по тълкуването и прилагането на закона, дадени с решението на съда. Производството пред първоинстанционния съд е образувано по жалба на Адвокатско дружество "Симеонов и Дерменджиев", гр. София срещу протоколно решение № 394 от 04.06.2009 г. на Изпълнителния съвет на Агенцията за следприватизационен контрол за класиране на кандидатите на първите три места в процедурата за провеждане на ограничен конкурс за възлагане извършването на процесуалното представителство на Агенцията за следприватизационен контрол /закрита/ и с правоприемник Агенция за приватизация и следприватизационен контрол, открита с решение № 356 от 21.05.2009 г. на изпълнителния съвет на АСК. Делото е за втори път пред Върховия административен съд. С определение № 15 346 от 14.02.2010 г. по адм. дело № 1885/2010 г. на Върховния административен съд, трето отделение е отменено прекратителното определение на Административен съд - София град, с мотиви за допустимост на жалбата поради това, че предмет на обжалване е решение на Изпълнителния съвет на Агенцията за следприватизационен контрол, което има белезите на индивидуален административен акт и делото е върнато на същия съд за разглеждането на жалбата по същество, в резултат на което е постановено и обжалваното решение. При наличието на тези данни, изложеният довод в двете касационни жалби за недопустимост на жалбата, с която е сезиран първоинстанционния съд е неоснователен и въпросът за недопустимостта на решението не следва да се обсъжда от настоящото инстанция, тъй като съдът е изпълнил указанията на ВАС, като е разгледал делото по същество и е постановил решение. Обжалваното решение е неправилно по следните съображения: Видно от данните по делото с оспореното протоколно решение № 356 от 21.05.2009 г. на Изпълнителния съвет на АСК, на основание ЗПСК е решено да бъде открита процедура за провеждане на ограничен конкурс за възлагане извършването на процесуалното представителство на АСК, с предмет - осъществяване на процесуално представителство на РБългария по арбитражно дело, образувано във връзка с изпълнението на договор за приватизационна продажба на 65% от капитала на "БТК" АД, сключен на 20.02.2004 г. по правилата на Международната търговска камара-Париж. С протоколно решение за откриване на процедурата са определени изискванията за допускане на участниците в конкурса, срок и място за получаване на информация, срок за подаване на предложения, размер на депозит за участие, цена на правилата за провеждане на процедурата и срок за закупуването на правилата. Няма спор между страните по делото, както е приел и съда, че на основание чл. 10 от Наредбата за възлагане извършването на дейности, свързани с подготовката за приватизация и следприватизационен контрол, включително процесуално представителство, решението за откриване на процедурата е публикувано в два централни ежедневника. С протоколно решение № 365 от 22.05.2009 г. са приети Правилата за конкурса, който е обявен с протоколно решение № 356 от 21.05.2009 г. Правилата съдържат указание за участие в ограничения конкурс, решение за откриване на процедурата, имформация за обекта на конкурса /приложение № 2/, изисквания към кандидатите /приложение № 3/ и критерии за оценка на предложенията и начина за определяне тежестта им м комплексната оценка на предложението /Приложение № 4/. Изпратени са покани за участие в ограничения конкурс на лицата - в случая на страните по делото, с което са спазени изискванията на чл. 4, ал. 3 от Наредбата за възлагане извършването на дейности, свързани с подготовката за приватизация и следприватизационен контрол, включително процесуално представителство. От Адвокатско дружество "Симеонов и Дерменджиев", гр. София е направено искане до АСК за предоставяне на допълнителна информация по подробно зададените в искането въпроси, като в отговор на това искане АСК е информирал участниците в конкурса с писма, приложени по делото и неоспорени от страните. Съгласно чл. 10, ал. 3, т. 4 от наредбата и т. 4 от Протоколно решение № 356 от 21.05.2009 г. на Изпълнителния съвет на АСК за откриване на ограничен конкурс, срокът за подаване на предложения е бил 02.06.2009 г., включително, като в рамките на срока са подадени пет броя предложения. Подадените от кандидатите предложения за участие в процедурата за провеждане на ограничения конкурс са оценени с доклад ДД-403 от 04.06.2009 г. от Комисия, назначена със заповед на Изпълнителния директор на АСК. Въз основа на горното е издадено оспореното пред първоинстанционния съд протоколно решение на Изпълнителния съвет на АСК № 394 от 04.06.2009 г., с което са класирани участниците в процедурата както следва: на първо място Адвокатско дружество "Камбуров и съдружници" със 74,09 точки; на второ място Адвокатско дружество "Симеонов и Дерменджиев" с 51,58 точки и на трето място Адвокатско дружество "Арсов, Начев, Ганева" с 46,43 точки. Изводът на съда за допуснато съществено нарушение на административнопроизводствените правила и на материалния закон при провеждането на конкурса е необоснован и не съответнства на събраните по делото доказателства. Правната уредба за реда и условията за провеждането на ограничен конкус се съдържа в Наредба за възлагане на дейности, свързани с подготовката за приватизация или със следприватизационнен контрол, включително процесуално представителство /НВИДСППСКВПП/, обн. ДВ, бр. 50 от 03.07.2009 г., в сила от 04.04.2009 г. В рамките на приложното поле и визираните с Наредбата правоотношения съдът е компетентен да прецени спазена ли е процедурата и всички етапи от обявяването на ограничения конкурс до финализирането му, завършило с обявяването на резултатите. Класирането на кандидатите е извършено от съответния административен орган, издал акта съобразно критериите за оценяване, а самите оценки на номинираните кандидати в конкурса са определени по целесъобразност, поради което те не подлежат на съдебен контрол. При провеждането на процедурата и класирането на кандидатите не се установяват нарушения на закона, даващи основание за отмяна на оспорената заповед, както необосновано е приел първоинстанционния съд. Твърдението за това, че административният орган не е спазил собствените си правила, изразяващо се в неправилен метод за оценяване на утвърдените коефициенти не обосновава незаконосъобразност на избора, тъй като Изпълнителния съвет на АСК е осъществил еднакъв подход и спрямо останалите участници в ограничения конкурс, поради което не може да са обоснове извода за допуснати нарушения на административнопроизводствените правила и на материалния закон. Илюстрация на изложеното е и правния анализ на относимите за предмета на настоящото производство норми от НВИДСППСКВПП от който следва, че в процедурата по провеждането на конкурса в съответна последователност е предвидена правната възможност за извършване на определени действия по провеждането на конкурса от специално назначена за случая комисия, която е помощен орган и нейните действия не подлежат на съдебен контрол. Прочита на чл. 15, ал. 1 от Наредбата сочи, че оценката на постъпилите предложения при провеждането на процедура на открит конкурс, ограничен конкурс и пряко договаряне се извършва от назначена от възложителя комисия. Съгласно чл. 19 от същата наредба "Предложенията се отварят и разглеждат от комисията на следващия работен ден след изтичането на срока за подаването им". Комисията разглежда направените предложения и изготвя мотивиран доклад в 14-дневен срок от датата на постъпването им, съответно от изтичането на срока по чл. 24, ал. 1 и/или ал. 3, и тези изисквания са спазени. Възложителят изготвя правила за провеждането на процедурата, назначава комисия която да извърши конкретно посочени в Наредбата дейности във връзка с процедурата по избор на спечелил конкурса, а в три дневен срок от получаване на доклада на комисията възложителят се произнася с решение, в което обябява кандидатите, класирани на първите три места. Възложителят има правомощието и да прекрати процедурата мотивирано. Комисията съобразно правилата, изготвени от административния орган му представя с доклад резултатите от дейноста си, включително оценяването им съгласно разпоредбите на Наредбата и определените показатели, но административния орган е компетентен в решението си, което има белезите на административен акт да класира кандидатите в поредност, основана на неговото вътрешно волеизявление. Установява се от приложената по делото административна преписка, че всички тези изисквания са спазини, поради което оплакванията в жалбата до първоинстанционния съд, че са допуснати процедурни нарушения са неоснователни. Видно от доклад ДД-403 от 04.06.2009 г. на оценяващата комисия, в съответствие с т. IV от Указанията за участие в ограничен конкурс, последната е извършила оценката на подадените предложения, като при изготвянето на доклада, комисията мотивирано е предложила три варианта на класиране, съответно изложени в Таблица 1, Таблица 2 и Таблица 3, но тези варианти са изработени с еднакъв подхид спрямо участниците. На основата на тези предложения, Изпълнителният съвет на АСК е приел оспорването - Протоколно решение № 394 от 04.06.2009 г. в съответствие с т. VIII от Указанията и чл. 24, ал. 4 от Наредбата. Предложенията на изчисленията в три варианта комисията обосновава с голямата разлика в предложените от кандидатите възнаграждения за успех като процент от присъдената сума, съответно голямата разлика между възнагражденията в твърд размер и възнагражденията за успех, която значително се разминава със съотношението на тези възнаграждения, заложено във формулата за изчисляване на коефициента КА, но това е направено в рамките на оперативната самостоятелност и предвид възможността за вземане на най-целесъобразното решение от административния орган, въпрос който не подлежи на съдебен контрол. Тези доказателства в тяхната съвкупност неправилно са интерпретирани от първоинстанционния съд и като резултат от това е постановено незаконосъобразно решение. Следва да се има предвид, че в мотивите на определението на Върховния административен съд, с което е върнато делото за разглеждане по същество е прието, че оспорената заповед има белезите на индивидуален административен акт по смисъла на чл. 21, ал. 5 от АПК, но указания да се осъществи контрол за законосъобразността на оценките на кандидатите в конкурса, съдът не е дал. Първоинстанционният съд при осъществения от него контрол за законосъобразността на акта е преценявал правилността на определената оценка на класираните на първо и на второ място кандидати, подложил е на контрол и критериите за оценка, определените коефициенти, както и правилността на крайната оценка "К" формирана от възложителя. Съдът приемайки за установено, че оценката неправилно е определена от административния орган е направил преизчисления, с което е заменил волята на административния орган и предоставената му от закона оперативна самостоятелност. Извън компетенциите на съда е да се произнася по въпроса за формиране на коефициент КА1 и КА2, по който въпрос е компетентен единствено административния орган. Изхождайки от тези разбирания, Върховният административен съд, седмо отделение в настоящия съдебен състав приема, че протоколно решение № 394 от 04.06.2009 г. на Изпълнителния съвет на АСК е издадено от компетентния орган, при спазване на установената форма и при липсата на допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, както и административният акт е съобразен с материалноправните изисквания на относимите правни норми. Делото е изяснно от фактическа страна, поради което обжалваното решение следва да се отмени като неправилно и вместо него да се постанови друго, с което да се отхвърли жалбата на Адвокатско дружество "Симеонов и Дерменджиев", с адрес гр. София, ул. "Алабин" № 8, ет. 7, представлявано от адв. Ивайло Дерменджиев против протоколно решение № 394 от 04.06.2009 г. на Изпълнителния съвет на Агенция за следприватизационен контрол за класиране на кандидатите на първите три места в процедурата за провеждане на ограничен конкурс за възлагане извършването на процесуално представителство на Агенцията за следприватизационен контрол /закрита/ и с правоприемник Агенция за приватизация и следприватизационен контрол, открита с решение № 356 от 21.05.2009 г. на изпълнителния съвет на АСК. Воден от изложеното, Върховният административен съд, седмо отделение на основание чл. 221, ал. 2 от АПК