Решение № 12112 от 2.10.2012 г. на ВАС по адм. д. № 9250/2012 г.

Решение № 12112 от 2.10.2012 г. на ВАС по адм. д. № 9250/2012 г., IV о., докладчик съдията Добринка Андреева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 122е, ал. 1 и 3 от от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационна жалба, подадена от "Хрансервизинженеринг" АД със седалище гр. Стара Загора, представлявано от изпълнителния директор Лазарина Георгиева, против решение № 673/19.06.2012 г., постановено по преписка № КЗК-460/2012 г. на Комисията за защита на конкуренцията, с което е оставена без уважение неговата жалба срещу Решение № 461/26.04.2012 г. на директора на Експериментална база - Държавно предприятие към Института по Земеделие - Шумен (ЕБ - ДП към ИЗ - Шумен), с. Царев брод за прекратяване на процедурата за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на фуражи за преживни и непреживни животни за нуждите на ЕБ - ДП към ИЗ - Ш през 2012 г. - Шумен, в частта по Обособена позиция № 1 "Биоконцентрати". В жалбата са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК, с твърдения, че КЗК неправилно е преценила решението на възложителя като законосъобразно, въпреки че не е налице "недостатъчно прецизно формулиран" предмет на поръчката, нито "непълен предмет" на поръчката, неотговарящ на нуждите на възложителя, поради което липсва основанието по чл. 24, ал. 1, т. 6 от НВМОП. Освен това и противно на приетото от КЗК, липсвали - първо - вътрешно противоречие или недостатъчна прецизност във формулирания предмет на доставката, тъй като съдържанието на термините "фуражи" и "биоконцентрати" са различни, но непротиворечиви и са достатъчно прецизни, и второ-производствена необходимост от включване в предмета на поръчката на витаминно-медикаментозни премикси, като компонент на допълващите фуражи (биоконцентрати). С оглед горните твърдения формира извод за незаконосъобразност на обжалваното решение на КЗК и моли то и решението на възложителя да бъдат отменени. В откритото съдебно заседание на ВАС не изпраща представител. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията не взема становище по касационната жалба. Ответникът - Директорът на Експериментална база - Държавно предприятие към Института по Земеделие - Шумен не изпраща представител и не заявява становище по жалбата. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Намира, че КЗК правилно е приела, че възложителят е открил процедура по НВМОП за възлагане на обществена поръчка с предмет доставка на фуражи, обособени в две позиции, като видно от протокола за разглеждане, оценка и класиране на офертите, представители на всички участници в процедурата са изразили становище, че предметът на обществената поръчка не е достатъчно прецизно формулиран в обявлението и че членове на комисията са установили вътрешно противоречие в описанието на предмета на доставката за относимата позиция № 1 - "Биоконцентрати", че представляват допълващ фураж. Освен това членовете на комисията са обосновали и становище за непълнота в предмета на доставката, т. к. в нея не е включен компонент на биоконцентратите. Намира, че възложителят правилно е прекратил възлагателната процедура на основание чл. 24, ал. 1, т. 6 от НВМОП. Предлага процесното решение на КЗК да бъде оставено в сила. Касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба от настоящия жалбоподател против Решение № 461/26.04.2012 г. на директора на Експериментална база - Държавно предприятие към Института по Земеделие - Шумен за прекратяване на процедурата за възлагане на обществена поръчка с посочения по-горе предмет, открита с Решение № 165/15.02.2012 г. на възложителя, в частта по Обособена позиция № 1 "Биоконцентрати". Възраженията са били в три насоки: първата, че възложителят не посочил правното основание в оспореното решение за прекратяване на процедурата. На второ място твърдял, че предметът на обществената поръчка не е непълен и отговаря на нуждите на възложителя. На трето място инвокирал довод, че е в предмета на поръчката не следва да бъдат включени витаминно-медикаментозни премикси, като компонент на допълващите фуражи (биоконцентрати), тъй като възложителят нямал производствена необходимост от тях. От писмените доказателства в приложената в цялост възлагателна преписка КЗК е приела за установено, че с Решение № 165/15.02.2012 г. възложителят е открил открит конкурс за възлагане на малка обществена поръчка с посочения по-горе предмет, като оспорващият е подал оферта само по обособена позиция № 1. С него са одобрени обявлението и документацията за участие. Посочила, че съгласно техническите спецификации "приложение № 3" възложителят е отбелязал, че за относимата за случая обособена позиция № 1 изисква за "Биоконцентрати" добавка към пшеница, ечемик и царевица, собствено производство на ДП към ЗИ - Шумен. Наред с това и във връзка с възраженията на жалбоподателя за допуснати нарушения КЗК установила, че надлежно назначената със заповед на възложителя на основание чл. 18, ал. 1 от НВМОП комисия за разглеждане, оценка и класиране на офертите на участниците обективирала работата си в два протокола, във втория от които /този от 20.04.2012 г. - л. 43 от делото/ било изрично посочено, че представителите на всички участници в процедурата считат предмета на поръчката за недостатъчно прецизно формулиран в обявлението, а при обсъждане на офертите на участниците членовете на комисията обосновали извод, че в обявлението за процесната поръчка предметът не е достатъчно ясно формулиран, след като членовете на този помощен орган и специалисти в посочената област уточнили, че биоконцентратите представляват допълващ фураж, поради което е налице вътрешно противоречие в описанието на предмета на обществената поръчка. На второ място установила, че помощният орган констатирал, че с оглед производствената необходимост от употребата на витаминно-медикаментозни премикси, като компонент на допълващите фуражи (биоконцентрати), в предмета на доставката е следвало да бъдат включени и тези продукти, поради което предметът на поръчката освен че е непълен, не отговаря на нуждите на възложителя. По тези съображения конкурсната комисия предложила на възложителя да прекрати процедурата на основание чл. 24, ал. 1, т. 6 и ал. 2, т. 2 от НВМОП. Последният възприел съображенията и издал оспорения пред КЗК акт. При тези данни по преписката органът по преразглеждане подробно обсъдил всички доводи на жалбоподателя. Изследвал дали са налице условията, уредени в чл. 24, ал. 1, т. 6 от НВМОП /понастоящем отменена - ДВ, бр. 17 от 28 февруари 2012 г./. Основната част от правните изводи на КЗК визира наличието на предпоставките на тази правна норма, като за целта комисията е извършила прецизен анализ на обстоятелствата. На първо място, по възражението за липса на предпоставките на тази правна норма КЗК приела, че в хода на обявената с Решение № 165/15.02.2012 г. процедура са били установени нарушения при откриването и провеждането й, които не могат да бъдат отстранени без това да наруши условията, при които е обявена процедурата, както и че в предмета на поръчката не са включени витаминно-медикаментозни премикси, като компонент на допълващите фуражи (биоконцентрати), производствената необходимост от които е станала известна след стартиране на процедурата по ЗОП, откъдето обосновала извод, че действително предметът на обществената поръчка не е пълен и не отговаря на нуждите на възложителя. На следващо място приела, предвид възприетите от възложителя констатации от помощния орган, че с оглед производствената необходимост на Експериментална база за производство на фуражи, тя има нужда от употребата на витаминно-медикаментозни премикси, като компонент на допълващите фуражи (биоконцентрати), поради което в предмета на доставката е следвало да бъдат включени и тези компоненти. По тези съображения КЗК извела краен извод, че са налице предпоставките на разпоредбата на чл. 24, ал. 1, т. 6 от НВМОП, поради което възложителят законосъобразно е прекратил процедурата, като на основание чл. 122г, ал. 1, т. 1 от ЗОП във връзка с § 121, ал. 2 от ПЗР на ЗИДЗОП (обн. ДВ, бр. 93/2011 г.), оставила без уважение, като неоснователна, подадената жалба. Решението е правилно. При постановяването му не са допуснати релевираните с касационната жалба нарушения. Следва да се посочи, че в нея под формата на касационни доводи изцяло са повторени доводите, релевирани и в производството пред КЗК. Неоснователни са доводите на жалбоподателя за необоснованост на правните изводи на КЗК по неговото възражение за непосочено правно основание в оспореното решение за прекратяване на процедурата, предвид публикуваното в електронния регистър на АОП Решение № 461/26.04.2012 г. на директора на ЕБ - ДП към ИЗ - Шумен, с посочено такова - чл. 24, ал. 1, точка 6 от НВМОП. Горният извод се извежда и от изрично посочените в раздел II. 4, наименован "мотиви" в индивидуалния административен акт /л. 35 от делото/. Неоснователни са и втората група възражения, касаещи нарушение на материалния закон, развити в посока, че неправилно КЗК е приела неясен и непълен предмет на обществената поръчка за относимата позиция. С оглед представените по преписката писмени доказателства, обоснован е изводът на КЗК, че действително в описанието на предмета на обществената поръчка по отношение обособена позиция № 1 "Биоконцентрати" възложителят не е указал достатъчно ясно на участниците, че биоконцентратите представляват допълващ фураж. По твърдението в настоящата жалба, че "КЗК не се е запознала поне с легалните дефиниции на тези понятия" следва да се отрази, че макар и непосочени от КЗК, тъкмо последните водят до извод за наличие на вътрешно противоречие в описанието на предмета на обществената поръчка. В тази връзка настоящият състав на ВАС намира за необходимо да посочи, че в относимата за случая Наредба № 10 от 3 април 2009 г. за максимално допустимите концентрации на нежелани субстанции и продукти във фуражите, в сила от 17.04.2009 г., издадена от Министерството на земеделието и храните, /обн. ДВ, бр. 29 от 17.04.2009 г., изм. ДВ, бр. 49 от 29.06.2010 г., изм. ДВ, бр. 103 от 23.12.2011 г./, съгласно § 1, т. 3, даваща легалната дефиниция на "допълващи фуражи", те са смеси от фуражи, съдържащи висок процент от някои вещества, които осигуряват дневната дажба, само ако са прибавени към други фуражи. От друга страна съгласно легалната дефиниция, дадена в т. 12 от същия параграф, "фуражи" (или "фуражни продукти") са продуктите от растителен или животински произход в тяхното естествено състояние, пресни или консервирани, и продукти, получени от тяхната промишлена преработка, и органични или неорганични вещества, използвани самостоятелно или в смеси, съдържащи или не добавки, за хранене на животни през устата, а съгласно т. 13 "фуражни добавки" в съответствие с чл. 2, § 2, буква (а) на Регламент (ЕО) № 1831/2003 на Европейския парламент и на Съвета от 22 септември 2003 г. относно добавки за използване при храненето на животните; индивидуалните разрешителни за фуражни добавки, издадени на основание на този регламент (ОВ, L 268/2003), са вещества, микроорганизми или препарати, различни от фуражните суровини и премиксите, които съзнателно се добавят в храната или водата, за да изпълняват по-специално една или повече от функциите, посочени в чл. 5, § 3 на Регламент (ЕО) № 1831/2003. Обоснован е и вторият извод на КЗК, че с оглед производствената необходимост на възложителя, той е имал нужда от употребата на витаминномедикаментозни премикси, като компонент на допълващите фуражи (биоконцентрати) и че в предмета на доставката е следвало да бъдат включени и тези продукти, а именно витаминно-медикаментозни премикси. Този извод се налага от дефинициите в § 1 от ДР на посочената по-горе наредба, дадени съответно в т. 9, че "премиксите" са смеси от фуражни добавки или смеси от една или повече фуражни добавки с фуражни суровини, използвани като носители, които са предназначени за производство на фуражи, анализирана в съвкупност с т. 14 от същата разпоредба, съгласно която "фуражни суровини" са продукти от растителен или животински произход в тяхното естествено състояние, пресни или консервирани, и продукти, получени след тяхната индустриална преработка, както и органични или неорганични вещества, независимо от това, дали съдържат добавки, предназначени за хранене на животни, директно или след преработка - като съставки на комбинирани фуражи или като пълнители за премикси. Последното от тази група възражения, че "медикаментозният премикс не би могъл да бъде предмет на обществена поръчка, още по-малко-основание за прекратяване на процедурата", изведено от § 1, т. 1 и т. 2 от ДР на Наредба № 20 от 14 декември 2005 г. за условията за производство, съхранение, отпускане, транспортиране, деконтаминация, детоксикация и унищожаване на медикаментозни фуражи, /в сила от 1.05.2006 г., издадена от Министерството на земеделието и горите, обн. ДВ, бр. 5 от 17.01.2006 г./, а именно за разликата между продуктите за изхранване и лечение на животни, е неотносимо към предмета на спора, тъй като тази наредба определя условията за производство, съхранение, отпускане, транспортиране, деконтаминация, детоксикация и унищожаване на медикаментозни фуражи, каквито не са включени в предмета на процесната малка обществена поръчка. С оглед горното настоящият съдебен състав преценява като неоснователни всички възражения на жалбоподателя. При установено наличие на предпоставките на чл. 24, ал. 1, т. 6 от НВМОП възложителят законосъобразно е прекратил процедурата. Като е оставила жалбата срещу този акт без уважение, КЗК е постановила законосъобразно решение. Не са допуснати нарушения, които да обуславят неговата отмяна, то е правилно и обосновано, поради което следва да се остави в сила. Водим от гореизложеното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК във връзка с чл. 122е, ал. 3 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение