Решение № 13862 от 6.11.2012 г. на ВАС по адм. д. № 942/2012 г.

Решение № 13862 от 6.11.2012 г. на ВАС по адм. д. № 942/2012 г., III о., докладчик съдията Панайот Генков Съдебното производство по глава дванадесета от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ е образувано по касационна жалба от "Фреш Хаус Къмпани" ООД от гр. София против решение № 4578/24.10.2011 г. по адм. д. № 1159/11 г. на Административния съд - София-град, с което са отхвърлени като неоснователни исковете му по чл. 1, ал. 1 от Закона за отговорността на държавата и общините за вреди /ЗОДОВ/ срещу Министерство на културата за заплащане на имуществени вреди в общ размер на 22 209,28 лв., с искане да се отмени като неправилно поради противоречието му с материалния закон и като необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Касаторът, редовно призован, се представлява от адвокат Недялков, който от негово име поддържа жалбата на изложените в нея основания. Ответникът - Министерството на културата, не изпраща представител и не взема отношение по основателността на касационната жалба. Прокурорът от Върховната административна прокуратура дава заключение, че касационната жалба е неоснователна и предлага на съда да остави в сила обжалваното решение като правилно и законосъобразно. Върховният административен съд, трето отделение, като извърши на основание чл. 218 от АПК проверка на обжалваното решение, анализ на представените по делото писмени доказателства и като съобрази правните доводи на страните намира, че касационната жалба е допустима като подадена от активно легитимирана страна, в законния срок по чл. 211 от АПК, против съдебен акт, подлежащ на обжалване и разгледана по същество е частично основателна. За да постанови обжалваното решение в частта, с която е отхвърлил искът за обезщетяване на причинените на ищеца имуществени вреди в размер на 4200 лв., произтичащи от извършени разходи за заплащане на хонорар по консултантски договор във връзка с участието в отменения конкурс, съдът е приел, че ищецът сам, по свое желание, е решил да сключи такъв договор и тъй като такова условие не е било поставяно от министъра на културата като предпоставка за участие в открития конкурс, то липсвало пряка причинна връзка между отменения незаконосъобразен акт и твърдяната вреда, от което е направил извод, че по отношение на него не е бил осъществен съставът на чл. 1, ал. 1 от ЗОДОВ в нито една от двете му предпоставки. Този извод на съда е неправилен и незаконосъобразен. От събраните и анализирани в хода на съдебното производство писмени доказателства е било установено, че на 10.10.2007 г. между ищеца и фирма "Метаконтакт България" ЕООД е бил сключен консултантски договор, имащ за предмет задължение на последния да консултира ищеца за следното: проучване и анализ във връзка с участие в открит конкурс за възлагане на малка обществена поръчка с предмет: Абонаментно комплексно почистване на административната сграда на Министерство на културата и изложбена зала "Средец", открита с решение № р-34/2.10.2007 г. на министъра на културата, като консултацията да бъде предоставена в писмен доклад и комплектована с документация за участие в конкурса, като е било уговорено възнаграждение в размер на 4200 лв. без ДДС. В изпълнение на този договор консултантската фирма е изготвила на 2.11.2007 г. подробен доклад на 10 листа и документация за участие в търга. На 4.03.2008 г. е била издадена фактура № 9 на стойност 4200 лв. без ДДС, по която се твърди, че е извършено плащане с преводно нареждане, на което не личи датата на издаване. Отговорността на държавата по Закона за отговорността на държавата и общините за вреди е обективна, безвиновна отговорност на юридическото лице, което се представлява от държавния орган или длъжностното лице, от чийто незаконосъобразен административен акт, действие или бездействие са настъпили вреди, което са пряка и непосредствена последици от този акт или действие. Консултантската дейност е вид услуга, която е пряко и непосредствено свързана с основния предмет на дейност, за която се иска консултацията и като такава е част от нея. В своята работа търговецът не е длъжен да се справя сам, със свои сили и средства с всички изисквания, които нормативните актове и специфичните особености при осъществяване на дейността му налагат, а се ползва от специалисти, които по негова преценка наема на трудов договор или на хонорар. Именно затова заплатите или хонорарите на тези специалисти се признават за разходи по дейността и се приспадат от облагаемия доход на търговеца. В настоящия случай, макар и да не е имало изрично изискване за ползване на консултантска фирма като условие за участие в конкурса, то извършеният разход за консултация с фирма по предмета на обявената обществена поръчка е част от дейността по участие в конкурса и като такава следва да се признае за законен разход на фирмата, която го е извършила. А оттук следва и изводът, че ако този разход е доказан, то той следва да се приеме като вреда за фирмата, тъй като е пряко и непосредствено свързан с незаконосъобразно проведената по вина на ответника процедура по възлагане на обществена поръчка. С определение по хода от 18.03.2011 г. съдът е дал указание на ответника в едномесечен срок да заяви оспорва ли истинността на представените от ищеца документи. С писмен отговор от 26.04.2011 г. процесуалният представител на ответника е заявил, че оспорва консултантския договор от 10.10.2007 г. и е поискал от съда да открие процедура по оспорването му по отношение на датата, на която е сключен, като е поискал в тази връзка той да бъде изключен от доказателствата по делото и е обосновал защо прави това искане. Въпреки направеното искане съдът не е открил процедура по оспорването на този документ и не се е произнесъл приема ли го като доказателство или не. Това е съществено процесуално нарушение от страна на съда, тъй като не позволява на настоящата инстанция да приеме или не този документ и да основе на него своите правни изводи. Освен това съдът е приел като доказателство и представеното ксерокопие на "преводно нареждане за кредитен превод" на лист 18 от делото, но същото е абсолютно нечетливо и от него не може да се установи нито по коя фактура е извършено, нито на коя дата и от кого. Следователно, като е отхвърлил предявеният от ищеца иск по чл. 1, ал. 1 от ЗОДОВ против Министерство на културата за заплащане на вреди в размер на 4200 лв., произтичащи от заплатен хонорар по консултантски договор, извършен във връзка с процесната обществена поръчка, без да открие процедура по оспорване на представения консултантски договор и без да се произнесе приема ли го като доказателство или не, и без да изиска четливо копие на представеното кредитно нареждане на лист 18 от делото, удостоверяващо плащане, за което се твърди, че е по този консултантски договор, съдът е постановил един незаконосъобразен съдебен акт, който следва да се отмени в тази част и делото да се върне за ново разглеждане от друг състав на същия съд, който да отстрани допуснатите и коментирани по-горе съществени процесуални нарушения. За да постанови своето решение в частта, с която е отхвърлил искът за обезщетяване на причинените на ищеца имуществени вреди в размер на 4600 лв., произтичащи от заплатени адвокатски възнаграждения и държавни такси по воденето на дело пред КЗК и ВАС, съдът е приел, че той е могъл да поиска те да му бъдат присъдени от съответните органи, но не го е сторил, което е пречка да ги претендира в това производство. Този извод на съда по съществото си е правилен, но като краен резултат е незаконосъобразен, тъй като съдът не е следвало да се произнася по същество, а да прекрати производството по делото. Разпоредбите на ЗЗК и АПК предвиждат специален ред за претендиране и присъждане на разноски като адвокатски хонорари и държавни такси по воденето на дела пред КЗК и ВАС, а това, съгласно чл. 8, ал. 2 от ЗОДОВ е пречка тези разноски да се претендират в това производство. Следователно, след като искът в тази му част е недопустим, то съдът не е следвало да се произнася по същество на спора, а е следвало да остави искането без разглеждане и да прекрати производството по делото в тази му част. Като се е произнесъл по същество на спора, съдът е постановил едно недопустимо решение, което следва да се обезсили в тази му част. За да постанови своето решение в частта, с която е отхвърлил искът за обезщетение на причинените на ищеца имуществени вреди в размер на 13409,28 лв., произтичащи от пропуснати ползи, съдът е приел, че те не са доказани по основание и размер, тъй като са едно бъдещо несигурно събитие, което не се е осъществило и няма да се осъществи. Този извод на съда е правилен и законосъобразен. Обезщетение за пропуснати ползи може да се присъди само ако ищецът докаже, че тези ползи задължително и без съмнение биха се реализирали, ако не би настъпило процесното действие или събитие. В настоящия случай процедурата по обществената поръчка е била опорочена от възложителя изначало, поради което не може да се установи кой би я спечелил, ако тя беше проведена законосъобразно, а освен това и ищецът е бил класиран на второ място, поради което правилно съдът е приел, че той няма право да претендира за нещо, за което няма никакви доказателства, че би могло да се осъществи. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК Върховният административен съд - трето отделение,