Решение № 13135 от 30.10.2018 г. на ВАС по адм. д. № 5137/2018 г.

Решение № 13135 от 30.10.2018 г. на ВАС по адм. д. № 5137/2018 г., II о., докладчик съдията Славина Владова Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във връзка със Закона за общинската собственост (ЗОС). Образувано е по касационен протест на Окръжна прокуратура – Благоевград срещу решение № 303 от 19.02.2018 г. по адм. д. № 806/2017 г. на Административен съд – гр. Благоевград, с което е отхвърлен протеста на Окръжна прокуратура - Благоевград за обявяване нищожността на заповед № I – С – 72 от 17.04.2015 г. на кмета на община Петрич, с която е наредено да се отстъпи "допълнително право на строеж от 38 кв. м." на Б. Терзийски от [населено място], представляващ разликата в площта на остъпено право на строеж по договор № 94 – 00 – 6181 от 3.09.2013 г. и площта по одобрен работен архитектурен проект върху имот, частна общинска собственост с идентификатор № 56126.601.547 по кадастралната карта на [населено място], парцел I, кв. 40 а. Заповедта е издадена на основание 52, ал. 5 от Наредбата за реда за придобиване, управление и разпореждане с общинско имущество на Община Петрич. С касационен протест от Окръжна прокуратура – Благоевград се твърди неправилност на решението като постановено в противоречие със закона. Иска се отмяна на решението и прогласяването на нищожността на заповедта на кмета на община Петрич. Ответникът Кметът на община Петрич изразява становище за неоснователност на протеста. Ответникът Б. Терзийски изразява становище за неоснователност на протеста и правилност на оспореното решение. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационния протест и правилност на оспореното решение. Касационният протест е подаден в срока по чл. 211 от АПК, от страна, за която е признато право на оспорване и срещу акт, който подлежи на касационен контрол, поради което е процесуално допустим. Разгледан по същество касационния протест е неоснователен. За да постанови оспореното решение АС – гр. Благоевград е приел, че съгласно чл. 37, ал. 1 от ЗОС право на строеж върху имот - частна общинска собственост, се учредява след решение на общинския съвет от кмета на общината чрез публичен търг или публично оповестен конкурс, като законодателят е въвел генералното правило тези действия да бъдат извършвани след решение на общинския съвет, като на последния е предоставено правото да определи в наредба реда, по който ще се извършва придобиването, управлението и разпореждането с общинското имущество. Приел е, че в чл. 52 от Наредбата за реда за придобиване, управление и разпореждане с общинско имущество на Община Петрич е възпроизведено генералното правило по ЗОС – учредяването на правото на строеж да става с решение на общинския съвет, след провеждането на публичен търг или конкурс. Приел обаче, че в наредбата на община Петрич е налице изключението по ал. 5 на чл. 52 от същата, в която разпоредба е предвидено, че когато при одобрение на архитектурен проект при реализиране право на строеж (придобито след решение на ОбС и търг) има надвишаване на същото в РЗП, то се заплаща по по-високата стойност от определената от оценител на имоти цена или достигнатата тръжна или конкурсна цена. Приел е, че Терзийски е спечелил проведения на 20.08.2013 г. търг за отстъпване на възмездно право на строеж върху имот общинска собственост, като при одобряването на инвестиционните проекти, същите са одобрени с разлика от 38, 00 кв. м в РЗП, за която с обжалваната заповед е учредено допълнително право на строеж, поради което е налице хипотезата по чл. 52, ал. 5 от наредбата. Приел е, че заповедта на Кмета на община Петрич по чл. 52, ал. 5 от Наредбата не е нищожна, доколкото той е териториално и материално компетентен да издаде акт с посоченото съдържание, при наличие на материалноправните предпоставки по посочената разпоредба. Приел е, че въпроса дали това волеизявление следва да бъде обективирано след решение на общинския съвет, и липсата на решение на общинския съвет, сочи на неспазена процедура, нарушаваща административно производствените правила – основание за отмяна на акта като унищожаем, но не и като нищожен. Приел е, че привилегията по чл. 52, ал. 5 от наредбата не въвежда друг режим от привилегията по чл. 38, ал. 2 от ЗОС, касаеща право на строеж за пристрояване и надстрояване, но на съществуваща вече сграда - изключение от правилото по чл. 37, ал. 1 и ал. 2 ЗОС, Решението е правилно. Заповедта на кмета на община Петрич не е нищожна. Същата е издадена от компетентен административен орган, съгласно правомощията му по чл. 52, ал. 1 от Наредбата за реда за придобиване, управление и разпореждане с общинско имущество на Община Петрич във връзка и с общото правило на чл. 37, ал. 1 и чл. 38, ал. 2 от ЗОС. Актът е издаден в предписаната форма, при спазване на съдопроизводствените правила и при наличието на материално правните предпоставки на чл. 52, ал. 5 от Наредбата на община Петрич. С оспорената по делото заповед е отстъпено "допълнително право на строеж от 38 кв. м." на Б. Терзийски, на който е било учредено право на строеж въз основа на спечелен от него публичен търг и при наличие на материлано правните предпоставки за това, а именно при одобрение на архитектурния проект за реализиране на правото на строеж има надвишение на същото в РЗП с 38 кв. м. Правилен е извода, че посоченото кореспондира с правото на пристрояване. Съгласно ЗОС и Наредбата на община Петрич, такова право се дава с акт на кмета на общината по реда, определен в Наредбата, а именно при заплащане на определената цена, така както е визирано в разпоредбата на чл. 52, ал. 5 от Наредбата на община Петрич. Правилно АС – гр. Благоевград е приел, че за издаване на заповед по чл. 52, ал. 5 от Наредбата е необходимо решение на общинския съвет, което е било част от процедурата по издаването й. Законосъобразен е извода обаче, че липсата на такова решение води до евентуална незаконосъобразност на заповедта, но не и до нищожност на същата, тъй като не е налице толкова тежък порок, който да направи същата непораждаща правни последици. Това би било така при липса на волеизявление на кмета, който именно е овластения орган да издаде заповедта, което е и сторено в настоящия случай. Във връзка с гореизложеното решението като правилно следва да бъде оставено в сила. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, състав на второ отделение