Решение № 10197 от 30.07.2009 г. на ВАС по адм. д. № 14763/2008 г.

Решение № 10197 от 30.07.2009 г. на ВАС по адм. д. № 14763/2008 г., V о., докладчик председателят Андрей Икономов Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във вр. с чл. 132, ал. 1 от Закона за отбраната и въоръжените сили на Република България (ЗОВС - отм.).

Образувано е по касационна жалба на Кънчо Динков Кънев против Решение от 10.08.2008 г. постановено по а. д. № 637/2008 г. по описа на Административен съд София-град (АССГ).

Касационната жалба е подадена в срок и е процесуално допустима.

С обжалваното решение състав на АССГ е отхвърлили жалбата на Кънев против Заповед на командващия Сухопътни войски на Република България (РБ) № 740/28.12.2007 г. С последната, на основание чл. 282, ал. 1, б. "и" във вр. с чл. 283, ал. 1 и 2 и чл. 128в, т. 2 от ЗОВС, във вр. с чл. 187 от Правилника за кадрова военна служба (ПКВС, отм.) и чл. 17 от Инструкция на министъра на отбраната № 11/2001 г. за кадрова работа в Министерство на отбраната (МО), е наложено дисциплинарно наказание "уволнение" на Кънев, прекратен е договорът му за кадрова военна служба (КВС), освободен е той от длъжност и КВС и е зачислен в мобилизационния резерв.

Недоволен от решението, Кънев го обжалва. Счита същото за неправилно като постановено при допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила и нарушения на материалния закон. Моли да се отмени и се постанови друго, по съществото на спора, с което се уважи първоначалната му жалба и се отмени обжалваната от него Заповед № 740/28.12.2007 г.

Ответната страна - командващият Сухопътни войски на РБ, не взема становище по жалбата.

Прокурорът счита касационната жалба за неоснователна.

За да се произнесе по жалбата, Върховният административен съд, състав на пето отделение (ВАС), възприе фактическата обстановка, приета за установена от АССГ в частта `и, касаеща професионалното развитие и заеманите от касатора длъжности. По въпроса за служебните задължения на с-на Кънев, тяхното изпълнение и допуснатите дисциплинарни нарушения, ВАС не възприема становището на АССГ. За всяко от тях съдът ще изложи изводите си в хода на мотивирането на настоящото решение.

ВАС счита, че коментирайки най-общо процедурата по издаването на обжалвания административен акт, следва да се посочи липсата на конкретност при посочването на извършените от отделните военнослужащи нарушения в констатациите на комисията, извършила служебната проверка. Нейно задължение е да конкретизира действията на всеки един военнослужащ и нормите, което са нарушени с тези действия, посочвайки в същото време въз основа на кои събрани от нея доказателства, са изградени изводите `и. Излагайки дейността на военнослужащите "групово" и посочвайки нарушените правни норми общо, се стига до нарушаване на правото на защита на дисциплинарно наказаните лица и невъзможност за реализиране на отговорността на всеки от тях. Съдът не може да знае какви доказателства са събрани от комисията за всеки от наказаните. Административно-наказващият орган е длъжен да подбере и представи на съда всички относими към дейността на военнослужащия, оспорил акта такива, без да прилага към административната преписка и делото доказателства, нямащи отношение към разглежданата жалба. В конкретния казус остава необяснимо по какви причини към делото са представени и защо са приобщени от съда приложените в преписката "Инвентаризационни описи" (л. 87, 88, 90 и 93 от делото), "Протокол за установени липси ..." (л. 98), "Протокол за установени излишъци ..." (л. 99), "Справка за движението на хранителните продукти" (л. 101) и "Справка за установени излишъци" (л. 107), "Нареждания за отпускане на продоволствие" (л. 108, 110, 112,114, 116, 118, 120, 126, 128, 134, 136, 143, 151, 157, 159, 165, 167, 173 и 175), които касаят дейността на други лица от поделението и нямат никаква връзка с издаването и проверката на законосъобразността на Заповед № 740/28.12.2007 г. на командващия Сухопътни войски, вкл. действията на с-на Кънев и/или гр. л. Кета Георгиева.

ВАС възприема изводите на АССГ, че издаването на обжалваната заповед е станало при спазване на административнопроизводствените правила. В хода на този процес са допуснати някои нарушения, но по съществото си те не се съществени. Такова е например канцеларското извеждане на обжалваната заповед на 28.12.2007 г., при данни за подписването `и на 29.12.2007 г., разгледано и правилно преценено от АССГ. Очевидно е, че в случая се касае за технически пропуск, извършен в канцеларията на Щаба на Сухопътни войски (ЩСВ), който не касае по същество законосъобразността на Заповед № 740/28.12.2007 г. ВАС преценява като такова и обстоятелството, че за запознаване на военнослужащите (между които и Кънев) с Протокол рег. № 300-2075/21.12.2007 г., те са известени с Телеграма изх. № 2813/20.12.2007 г., т. е. преди завеждането на протокола в деловодството на ЩСВ.

ВАС констатира, че на стр. 4 от мотивите на обжалваното решение съставът на АССГ е коментирал "Официален протокол рег. № 302-2868/28.12.2007 г. ". Такъв по делото няма приложен, поради което касационната инстанция не може да вземе становище по отразеното в него. На същата дата, след срещата между комисията и военнослужащите, по отношение на Кънев са съставени Протоколи № № 302-2869, 302-2870 и 302-2871, приложени съответно на л. 8, 9 и 10 . Вероятно в случая се касае за техническа грешка при изписването на решението.

Настоящият състав на ВАС приема, че посочените по-долу фактически изводи на АССГ са необосновани. Направените въз основа на тях правни изводи от своя страна се явяват също така необосновани и в нарушение на закона.

Видно от изложеното в мотивите на решението (стр. 6 и 7), АССГ е приел, че с-на Кънев е изготвил "Седмично меню..." № 84/23.11.2007 г. за периода 26.11. - 02.12.2007 г. и такова с № 85/30.11.2007 г. за периода 03-09.12.2007 г. като е използвал отменените за това форми 400045; изготвено е в един екземпляр вместо в 3; същите не са подписани от посочените във формите длъжностни лица; одобрени са неизвестно кога от началника на поделението; в тях е завишено подлежащото на отпускане количество месо (пилешки бут и свинско) без разрешението на началника на поделението. Тези фактически изводи на АССГ са необосновани. Въпросните документи не са подписвани от с-на Кънев, а от ст. л-н Н. Митрев като техен автор и са одобрени от подп. Милушев като началник на поделението. Тези факти сочат, че не Кънев е автор на документите. Комисията, извършила служебната проверка не е разпитала касатора, а самият той не е дал обяснения по въпроса, в които да признава изготвянето им. Единственото доказателство в тази насока, е писменото обяснение на ст. л-т Митрев, който твърди (л. 34 от делото), че е възложил на с-на Кънев изготвянето на разкладката. Това обяснение обаче е следвало да се тълкува много внимателно от съда. Очевидно от извършените няколко проверки в поделението е станало общоизвестно, че във връзка с изхранването на военнослужащите по време на учението има допуснати нередности. Т.е. ако Митрев признае изготвянето от него на "седмичните менюта", той би уличил сам себе си в извършването на нарушение. Дори да се приеме, че тези документи са били фактически изготвени от с-на Кънев, тяхното подписване като автор от ст. л-т Митрев в качеството му на "н-к "Продоволствена служба" и одобряването им от страна на началника на поделението подп. Милушев снема изцяло отговорността от Кънев. Освен това, видно от т. 10 на цитираните от АССГ "Функционални задължения на личния състав на полеви учебен полигон "Ново село" за мирно време" (л. 107 от приложенията към "Възражение на ЩСВ против първоначалната жалба на Кънев), задължението на последния като командир на домакинско отделение е "да участва при приготвянето на седмичното меню-разкладка", а не да "изготвя" същите. На същият извод води и т. 1 от "Обяснения към форма 400045" (л. 28 от същите приложения), което обяснява защо те са подписани от ст. л-т Митрев като техен автор. Изводът, че въпросната форма е изготвена в 1, вместо в 3 екземпляра е необоснован и по същество преповтаря недокументираното твърдение от стр. 10 на Протокол рег. № 300-2075/21.12.2007 г. на комисията, извършила служебната проверка. Посоченото нарушение за късно подписване на формата от началника на поделението не може да се вмени във вина на с-на Кънев с оглед отношенията на субординация между него и подп. Милушев. В същото време, направеният от АССГ извод в т. "Четвърто" от мотивите по въпроса, че с-на Кънев е завишил подлежащите на отпускане количества месо без разрешението на началника на поделението, при наличие на одобрение от началника на поделението се явява явно необоснован. Както се каза вече, липсват доказателства Кънев да е въобще автор на тези седмични менюта. Позоваването единствено на показанията на ст. л-т Митрев не може се приеме за категорично доказано предвид изложените по-горе съображения. Тезата за съставянето на спорните "Седмични менюта" от ст. л-т Митрев се подкрепя и от показанията на св. подп. Милушев, дадени в с.з. по делото от 23.05.2008 г. Там той свидетелства, че "...разкладката се изготвяше от ст. л-т Митрев, а жалбоподателят също участваше". Изводите на съда, че приетото от него се подкрепя и от обясненията на самия Кънев, приложени на л. 46 от делото, също са необосновани. В тях Кънев говори за "уговорка с м-р Стойков той да изготви разкладката", а не за действителното `и изготвяне от него самия. Освен това, последното изречение сочи за "ежедневно съгласуване с м-р Стойков". Ако това е вярно то отново, с оглед изпълняваната от м-р Стойков длъжност "старши помощник-началник на Отделение "Логистика" (G4) в управлението на поделение 22220 Сливен", неговото формално или неформално одобрение на дейността на с-на Кънев, води до оневиняването на последния. По въпроса впрочем, липсват обяснения или протоколи за разпит на м-р Стойков, което сочи на формалното извършване на служебната проверка. Използването на отменени форми за изготвянето на необходимите документи във връзка с изхранването на личния състав, с посочените по-горе резерви относно авторството им, също не може да се вмени във вина на командира на домакинското отделение в поделението. Това е задължение на командването на последното.

На стр. 7 от мотивите на обжалваното решение е прието, че с-на Кънев е изготвил за периода 26.11 - 03.12.2007 г. "Нареждания за отпускане на хранителни продукти" форма 400049, които форми са отменени, като при това не е вписал собственото си име в тях, а това на гр. л. Кета Георгиева - старши специалист в под. 32450 Мокрен и я е подписал. Този извод също се явява необоснован. В негова подкрепа не са събрани каквито и да са достоверни доказателства. На първо място в тази насока липсва изявление на самия Кънев, който дори не е питан по въпроса. Не е разпитана и Георгиева и не са взети нейни обяснения. Липсват такива и на останалите лица, подписали въпросните нареждания. Фактът сочи по несъмнен начин на извършена незадълбочена и формална (по въпроса) служебна проверка. В подкрепа на изложения извод е и Заповед № 312/10.12.2007 г. на началник поделение 32450 Мокрен. Едва с нея, считано от датата на издаването `и, на с-на Кънев е разпоредено да изготвя "Нарежданията" за хранителни продукти, излизащи от продоволствения склад на поделението. Т. е. до този момент сред служебните му задължения е липсвало такова. При това единственият, който изказва мнение в тази насока е подп. Милушев по време на разпита му пред АССГ в с. з. на 23.05.2008 г. Въпросът за авторството на тези нареждания обаче е основен. Подписването им като официални документи от с-на Кънев от името на друго длъжностно лице съставлява документно престъпление само по себе си, без оглед на последващо използване на този документ за създаване на излишъци, евентуалното им присвояване и други подобни. По тази причина той е следвало да бъде изяснен по несъмнен начин, което не е направено от комисията и административно наказващия орган. Дейността на съда в тази насока не може да санира пропуските и закононарушенията при издаването на административния акт.

С оглед на гореизложеното, доводът в касационната жалба за допуснато нарушение на материалния закон се явява основателен. Видно от текста на самата обжалвана заповед, на касатора са вменени извършването на общо три нарушения: заедно със ст. л-т Митрев е изготвял "Седмично меню форма ПД 209", самостоятелно е завишавал в него определени хранителни продукти, без това да е вписано по съответния ред и самостоятелно е изготвял "нареждане за отпускане на продоволствие" форма 400049 в което е вписвал не своето, а името на гр. л. Кета Георгиева. В заповедта е посочен и факта, че при извършената проверка от органите на Служба "ВП и ВКР" на 03.12.2007 г. в топлата кухня е установено в повече 89.600 кг. месо. Този факт обаче не е свързан по никакъв начин с Кънев и правилно не е обсъждан от съда. Без да се коментира неточността в посочената номерация (ПД 209, вместо действителната 400045) на попълваните форми, по отношение на другите три вменени нарушения както беше казано по-горе, липсват доказателства те да са извършени от касатора.

С оглед така установеното, касационната жалба се явява основателна. При липса на данни за извършени от Кънев дисциплинарни нарушения, заповедта на командващия Сухопътни войски се явява незаконосъобразна като необоснована и издадена при допуснато нарушение на материалния закон. Обжалваното решение на АССГ, с което жалбата против незаконосъобразния административен акт е отхвърлена като неоснователна се явява неправилно поради допуснато от съда нарушение на материалния закон и необоснованост. Следва на основание чл. 222, ал. 1 от АПК то да се отмени и вместо него да се постанови друго, по съществото на спора, с което се отмени незаконосъобразния административен акт - Заповед на командващия Сухопътни войски № 740/28.12.2007 г.

По делото е направено искане от процесуалния представител на Кънев за заплащане на направените разноски по делото. С оглед изводите на касационната инстанция, то се явява основателно. Предвид представените доказателства по делото, искането следва да се уважи в размер на 630,00 лв. за адвокатско възнаграждение от които 350,00 пред първата инстанция и 280,00 лв. - пред ВАС. Внесената ДТ в размер на 5,00 лв. не следва да се присъжда, тъй като на основание чл. 132, ал. 3 от ЗОВС (отм.), такава не се дължи, а внасянето `и е станало по инициатива на касатора.

По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, състав на пето отделение