Решение № 11034 от 22.07.2013 г. на ВАС по адм. д. № 6429/2013 г.

Решение № 11034 от 22.07.2013 г. на ВАС по адм. д. № 6429/2013 г., IV о., докладчик съдията Красимир Кънчев Производството е по реда чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по две жалби. Едната е касационна жалба от ДЗЗД "ПИМ - РОЯЛ" и участниците в това дружество "Пътища и мостове" ЕООД и "Роял" ООД, и в против решение № 364 от 10.04.2013 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/ по преписка № КЗК-236/2013 г., в частта, в която е оставена без уважение жалбата на ДЗЗД "ПИМ - РОЯЛ" срещу Заповед № 109/15.02.2013 г. на зам.-кмета на Община Аксаково, както и в частта от същото решение, имаща характер на определение, в която е оставено без уважение искането на ДЗЗД "ПИМ - РОЯЛ" за възлагане на направените в производството пред КЗК разноски. В тази жалба са изложени доводи за неправилност на обжалваното решение поради нарушение на материалния закон, съществени нарушения на процесуалните правила и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска се отмяна на обжалваното решение и постановяване на друго, с което да бъде уважена жалбата на ДЗЗД "ПИМ - РОЯЛ" пред КЗК. Втората жалба е частна жалба. Тя е от зам.-кмета на Община Аксаково и с нея се оспорва същото решение на КЗК, но в частта му, имаща характер на определение, с което е оставено без уважение искането му за възлагане на направените разноски пред КЗК. Наведени са доводи за неговата неправилност в тази му част поради нарушение на материалния закон и се иска отмяната му и постановяване на определение, в което на Община Аксаково да бъдат присъдени разноските по делото на частния жалбоподател. Ответникът Комисия за защита на конкуренцията, редовно призована, не се явява и не взема становище по жалбите. Ответникът по касационната жалба - зам.-кмета на Община Аксаково, с представени писмени бележки, счита касационната жалба за неоснователна и моли същата да бъде оставена без уважение. Заинтересованите страни "Одесосстрой" ООД, "Акса - 96" ЕООД и "Валмекс" ЕООД, като участници в "Консорциум РЦУО Аксаково 2012" ДЗЗД, с писмено становище, вземат становище за неоснователност на касационната жалба и молят същата да бъде оставена без уважение. Не вземат становище по частната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба и за основателност на частната жалба. Върховния административен съд намира, че касационната жалба и частната жалба са подадени от надлежни страни, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока установен в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП за касационната жалба и в чл. 230 от АПК за частната жалба, поради което и двете жалби са процесуално допустими. Разгледана по същество касационната жалба е основателна, а частната жалба - неоснователна. Производството по преписка № КЗК-236/2013 г. на Комисията за защита на конкуренцията е било образувано по жалба на ДЗЗД "ПИМ - РОЯЛ" - гр. Варна, срещу Заповед № 109/15.02.2013 г. на зам.-кмета на Община Аксаково за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Изграждане на регионална система за управление на отпадъците в регион Варна", открита с Решение № 724/05.10.2012 г. на възложителя. С обжалваното решение № 364 от 10.04.2013 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията, е оставена без уважение жалбата на ДЗЗД "ПИМ - РОЯЛ" - гр. Варна срещу обжалваната заповед на зам.-кмета на Община Аксаково. Със същото решение е оставено без уважение искането на ДЗЗД "ПИМ - РОЯЛ" за възлагане на направените в производството пред КЗК разноски. С друга негова част е оставено без уважение искането на зам.-кмета на Община Аксаково за възлагане на направените от него разноски за производството пред КЗК. За да постанови този резултат КЗК е приела, че е неоснователно оплакването на жалбоподателя за това, че помощната комисия на възложителя е предоставила възможност на класирания на първо място участник "Консорциум РЦУО Аксаково 2012" ДЗЗД, които и е определен за изпълнител на обществената поръчка, да представи гаранция за участие, отговаряща на предварително обявените условия за участие. КЗК е приела, че "Консорциум РЦУО Аксаково 2012" ДЗЗД е приложил в офертата си банкова гаранция № 10/9200/14.12.2012 г., издадена от "Алианц Банк България" АД на името на "Одесосстрой" ООД, с валидност от 17.12.2012 г. до 15.04.2013 г., или за 119 дни при заложено изискване за валидност от 120 дни в документацията за участие. Комисията по чл. 34 от ЗОП е установила несъответствие с изискването на възложителя само за валидност на гаранцията и е дала възможност на този участник по реда на чл. 68, ал. 9 от ЗОП да отстрани това несъответствие, което той е сторил като е представил анекс за удължаване валидността на гаранцията до 22.04.2013 г. - за 126 дни. КЗК е счела, че действията на помощната комисия на възложителя били съобразени с обявените условия и били в унисон с нормативно установеното в чл. 68, ал. 8 и ал. 9 от ЗОП. Комисията не е разгледала допълнителните оплаквания на жалбоподателя, направени в откритото заседание на КЗК, като ги е счела за недопустими, тъй като били направени след срока за подаване на жалбата по чл. 120, ал. 5, т. 4 от ЗОП. КЗК е оставила без уважение исканията за възлагане на направените в производството разноски - на ДЗЗД "ПИМ - РОЯЛ" с оглед неоснователността на жалбата, а на зам.-кмета на Община Аксаково - поради недоказването на такива, тъй като в представената фактура като доказателство за направени разноски липсвал подпис на получател. Настоящият съдебен състав намира обжалваното решение на КЗК за неправилно в частта му, в която е оставена без уважение жалбата на ДЗЗД "ПИМ - РОЯЛ" срещу Заповед № 109/15.02.2013 г. на зам.-кмета на Община Аксаково, както и в частта му с характер на определение, в която е оставено без уважение искането на ДЗЗД "ПИМ - РОЯЛ" за възлагане на направените в производството пред КЗК разноски. С Решение № 724/05.10.2012 г. на зам.-кмета на община Аксаково е открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Изграждане на регионална система за управление на отпадъците в регион Варна". Със същото решение са одобрени обявлението и документацията за участие. В т. 3 б. "б" на раздел III. 2.3.) Технически възможности от обявлението, както и в т. 3 "б" на т. 2.4 Минимални изисквания за професионален опит и технически възможности от указанията за участие, е заложено изискване участникът (включително всички съдружници в обединението) да има сертифицирана Система за управление на околната среда според изискванията на БДС ISO 14001:2005 (или еквивалентен) за дейност с обхват строителство. Посочено е, че изпълнението на това изискване се доказва със заверено от участника копие на сертификата или еквивалент, като в случай на обединение сертификатът трябва да се представи от всеки съдружник в обединението. Класираният на първо място участник "Консорциум РЦУО Аксаково 2012" ДЗЗД, който и е определен за изпълнител на обществената поръчка, с офертата си е представил сертификати за всеки от участниците в обединението - "Одесосстрой" ООД, "Акса - 96" ЕООД и "Валмекс" ЕООД. За "Акса - 96" ЕООД това е сертификат, удостоверяващ че въведената система за управление съответства на изискванията на стандарт ISO 14001:2009. Същият е бил валиден от 27.12.2011 г. до 07.01.2013 г. На първото заседание на помощната комисия на възложителя по чл. 34 от ЗОП /на 18.12.2012 г./ е констатирано несъответствие на някои от подадените оферти с критериите за подбор и с въведените изисквания на възложителя и помощната комисия е дала възможност по реда на чл. 68, ал. 8 от ЗОП на тези участници несъответствията на офертите им да бъдат отстранени. За "Консорциум РЦУО Аксаково 2012" ДЗЗД такова несъответствие е било само валидността до 15.04.2013 г. на банковата гаранция на този участник, което е било под заложеното изискване за валидност от 120 дни в документацията за участие. На второто заседание на 11.01.2013 г. помощната комисия е продължила работата си по преценка за съответствието на офертите с критериите за подбор и с изискванията на възложителя, като е разгледала само представеният от "Консорциум РЦУО Аксаково 2012" ДЗЗД анекс за удължаване валидността на гаранцията до 22.04.2013 г. Към този момент срока на валидност на сертификат за стандарт ISO 14001:2009 на "Акса - 96" ЕООД е бил изтекъл на 07.01.2013 г. Въпреки, че помощният орган е посочил, че е направил проверка както на представеният анекс, така и на останалите документи в плик № 1, той не е установил, че сертификата на "Акса - 96" ЕООД е с изтекла валидност, поради което към него момент не е имало сертификат на "Акса - 96" ЕООД. По този начин офертата на класирания на първо място участник "Консорциум РЦУО Аксаково 2012" ДЗЗД не е отговаряла на изискванията на възложителя, въведени с одобрената документация за участие. Помощната комисия не е установила това несъответствие и не е дала възможност по реда на чл. 68, ал. 8 и ал. 9 отЗОП за отстраняването му. Допуснатото процесуално нарушение е съществено, тъй като се е отразило на крайния акт на възложителя - определен е за изпълнител на обществената поръчка участник, който не отговаря на изискванията на възложителя. Затова оспорваната пред КЗК Заповед № 109/15.02.2013 г. на зам.-кмета на Община Аксаково за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка, е била незаконосъобразна и е следвало да бъде отменена от специализирания контролен орган, като бъде върната преписката от етап проверка от конкурсната комисия допустимостта офертите на участниците, при която бъде дадена възможност по реда на чл. 68, ал. 8 и ал. 9 от ЗОП "Консорциум РЦУО Аксаково 2012" ДЗЗД да представи за "Акса - 96" ЕООД действащ сертификат за въведена Система за управление на околната среда според изискванията на БДС ISO 14001:2005 (или еквивалентен) за дейност с обхват строителство. Необосновано КЗК не е разгледала по същество това оплакване на жалбоподателя ДЗЗД "ПИМ - РОЯЛ", с аргумент че то е било направено след срока за подаване на жалбата. Действително ДЗЗД "ПИМ - РОЯЛ" е навел посоченото оплакване на заседанието на 10.04.2013 г. Но то не е могло да бъде направено по-рано, тъй като това нарушение се установява от запознаване с офертата на класираният на първо място участник. По време на административното производство жалбоподателят ДЗЗД "ПИМ - РОЯЛ" не е имал достъп до тази оферта. По реда на чл. 73, ал. 4 от ЗОП той е могъл при поискване да получи единствено копие или достъп до протоколите от работата на помощната комисия на възложителя. От тези протоколи обаче нарушението не може да бъде установено. За първи път нарушението е могло да бъде установено от жалбоподателя при запознаването му с преписката пред КЗК, което е станало на 09.04.2013 г. Затова навеждането на оплакването на 10.04.2013 г. в заседанието на КЗК не е закъсняло. Съдът не споделя становище, че не следва да бъдат разглеждани оплаквания, направени след срока за обжалване, дори те да не могат да бъдат установени до този срок. От друга страна действително съгласно чл. 122а, ал. 1 ЗОП проучването обхваща обстоятелствата по жалбата, подадена в срока по чл. 120, ал. 5 и ал. 7 от ЗОП. Но тази разпоредба се отнася единствено за проучването, не и за произнасяне по жалбата по реда на чл. 122г, ал. 1 от ЗОП. По наведеното оплакване не е било необходимо да се прави ново или допълнително проучване, тъй като посоченият сертификат е бил събран по преписката и се намира на стр. 386 от папка № 1.2 - приложение № 3. КЗК е могла сама да провери основателността на наведеното оплакване в заседанието на Комисията на 10.04.2013 г. Останалите оплаквания на касатора са неоснователни. Неоснователно е оплакването, че гаранцията била внесена на името на "Одесосстрой" ООД - участник в "Консорциум РЦУО Аксаково 2012" ДЗЗД, а не от последния, който бил участник в процедурата. Съгласно чл. 60, ал. 3 от ЗОП когато участникът /"Консорциум РЦУО Аксаково 2012" ДЗЗД/ е обединение, което не е юридическо лице /какъвто е случаят/, всеки от съдружниците в него може да е наредител по банковата гаранция, съответно вносител на сумата по гаранцията. Затова няма нарушение като наредител по банковата гаранция е водещият съдружник в обединението "Одесосстрой" ООД. КЗК правилно е приела, че няма нарушение на чл. 68, ал. 8 и ал. 9 от ЗОП от помощната комисия на възложителя, като е предоставила възможност на "Консорциум РЦУО Аксаково 2012" ДЗЗД - участника избран за изпълнител, да представи гаранция за участие, отговаряща на предварително обявените условия за участие. Изискването за представяне на банкова гаранция със срок на валидност 120 дни от крайния срок за подаване на офертите, е въведено с документацията за участие - раздел III. 1.1 от обявлението и в т. 1.5.1 от указанията за участие. Съгласно чл. 68, ал. 8 и ал. 9 от ЗОП когато установи липса на документи и/или несъответствия с критериите за подбор или с други изисквания на възложителя, комисията изпраща протокола по ал. 7 до всички участници. Участниците представят на комисията съответните документи в срок 5 работни дни от получаването на протокола по ал. 7. Участникът няма право да представя други документи освен липсващите и тези за отстраняване на несъответствията, посочени в протокола на комисията. Законът изисква да бъде дадена възможност за отстраняване на несъответствията. Нарушение би имало ако при констатираното несъответствие не е дадена възможност за отстраняването им, а не обратното. Затова са неоснователни касационните оплаквания в тази насока. Срокът по чл. 73, ал. 1 от ЗОП за произнасяне на административния орган е инструктивен, а не преклузивен и с изтичането му не се преклудира правото, а и задължението му да се произнесе с административен акт, с който да приключи проведената процедура по ЗОП. Затова е неоснователно и това оплакване на касатора. С оглед на изложеното, оспорваното решение на КЗК, в частта, в която е оставена без уважение жалбата на ДЗЗД "ПИМ - РОЯЛ" срещу Заповед № 109/15.02.2013 г. на зам.-кмета на Община Аксаково, е неправилно, като постановено при неправилно приложение на материалния закон. Затова то следва да бъде отменено и вместо него постановено друго, с което бъде отменена заповедта на зам.-кмета на Община Аксаково и преписката да бъде върната на възложителя от етап проверка от помощната комисия допустимостта офертите на участниците. При тази проверка комисията по чл. 34 от ЗОП следва да даде възможност по реда на чл. 68, ал. 8 и ал. 9 от ЗОП "Консорциум РЦУО Аксаково 2012" ДЗЗД да представи за "Акса - 96" ЕООД действащ сертификат за въведена Система за управление на околната среда според изискванията на БДС ISO 14001:2005 (или еквивалентен) за дейност с обхват строителство. С оглед основателността на жалбата в производството пред КЗК, е неправилно оспорваното решение и в частта му, в която е оставено без уважение искането на ДЗЗД "ПИМ - РОЯЛ" за възлагане на направените в производството разноски. При произнасяне по същество по реда на чл. 222, ал. 1 от АПК, във вр. с чл. 122е, ал. 3 от ЗОП разноските следва да бъдат възложени на бюджета на органа, издал процесния административен акт - Община Аксаково. Разноските, които са направени в производството пред КЗК са единствено от "Пътища и мостове" ЕООД и са в размер на 1700 лв. държавна такса и 150 лв. за юрисконсултско възнаграждение за един юрисконсулт. Предвид изхода от спора, следва да бъде уважено и направеното от жалбоподателя "Пътища и мостове" ЕООД искане за присъждане на направените по настоящото производство разноски, установени в размер общо на 50 лв. - държавна такса по делото. Липсват искане за присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение, както и липсват доказателства за направени разноски от другите жалбоподатели, поради което такива не следва да бъдат присъждани. Затова Община Аксаково следва да бъде осъдена да заплати на "Пътища и мостове" ЕООД общо сумата от 1900 лв. за направените от последния разноски по делото. По частната жалба. При този изход на спора е неоснователна частната жалба на зам.-кмета на Община Аксаково. По правилата на чл. 143, ал. 4 от АПК вр. с чл. 122г, ал. 9 от ЗОП ответникът има право на разноски, но само при отхвърляне на оспорването или при оттегляне на жалбата. В случая при произнасяне по същество по реда на чл. 222, ал. 1 от АПК, във вр. с чл. 122е, ал. 3 от ЗОП оспорваният административен акт следва да бъде отменен. Затова зам.-кметът на Община Аксаково няма право на разноски, поради което е безпредметно обсъждане дали той е доказал, че е направил разноски в производството пред КЗК. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 2, във вр. с чл. 222, ал. 1 от АПК, във вр. с чл. 122е, ал. 3 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение