Решение № 4487 от 7.04.2010 г. на ВАС по адм. д. № 1157/2010 г.

Решение № 4487 от 7.04.2010 г. на ВАС по адм. д. № 1157/2010 г., I о., докладчик председателят Светлозара Анчева Производството по делото е по реда на чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по касационна жалба на "МИГ 1" ЕООД - гр. Сливен срещу решение № 1062/15.10.2009 г., постановено по адм. дело № 1416/2008 г. по описа на Бургаския административен съд, с което е отхвърлена жалбата на дружеството против РА № 200800115/18.06.2008 г., издаден от старши инспектор по приходите в ТД на НАП - гр. Сливен, потвърден с решение № РД-10-240/14.08.2008 г. на директора на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. Бургас за установени задължения по ЗДДС, вследствие непризнато право на приспадане на данъчен кредит за месец юни 2007 г. в размер на 11 176,17 лв., за месец юли 2007 г. 72 000 лв. главница и 7 535,54 лв. лихви и за месец септември 2007 г. 181 800 лв. главница и 18 470,87 лв. лихви. Релевира се оплакване за неправилност на обжалваното решение поради допуснати нарушения при прилагането на материалния закон - отменително основание по чл. 209, т. 3 АПК. В изложението на касационната жалба голяма част от оплакванията са насочени срещу ревизионния акт, а не срещу съдебното решение, което е предмет на обжалване в касационното производство. Иска се отмяна на обжалваното решение и отмяна на ревизионния акт, включително и в частта за присъдени в полза на ответника разноски в размер на 6 269,65 лв., както се иска и присъждане на направените по делото разноски. Представени са писмени бележки от адв. Минко Стефанов. Ответникът по касационната жалба дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. Бургас при ЦУ на НАП, редовно призован не е изпратил свой представител и не е взел становище. Представителят на Върховна административна прокуратура изразява становище за неоснователност на касационната жалба, а обжалваното решение за правилно, тъй като по делото не е установено, че внесеният автомобил е бил отдаван под наем, а относно рекламните услуги няма доказателства за извършване на тяхната реалност. Върховният административен съд, I отделение счита, че касационната жалба е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и е процесуално допустима, но разгледана по същество е неоснователна по следните съображения: За да отхвърли жалбата за непризнатото право на приспадане на данъчен кредит за внесения от Германия лек автомобил "Фолксваген кабриолет" първоинстанционният съд е приел, че няма доказателства по делото, че е налице изключението, предвидено в чл. 70, ал. 2, т. 1 ЗДДС за отдаване на автомобила под наем. За да отхвърли жалбата в останалата част - относно фактурите, издадени от "Рекламна агенция Резос БГ" ЕООД с предмет на доставките "реклама по BTV по договор", съдът е приел, че не е доказана реалността на фактурираните рекламни услуги. За да изведе този правен извод съдът е изследвал договорните взаимоотношения между "МИГ 1" ЕООД и "Рекламна агенция Резос БГ" ЕООД, която е доставчик на услугите, както и между последната и "Рекламна агенция Интер медиа", за която се твърди, че е подизпълнител на "Рекламна агенция Резос БГ" ЕООД. Съдът въз основа на доказателствата, събрани по делото е приел, че не е доказана реалността на фактурираните рекламни услуги, включително и относно това на какво се дължи голямото завишение на данъчната основа при фактурирането на доставките между подизпълнителя и изпълнителя и съответно от изпълнителя на получателя - касатора. Относно фактура № 5/20.07.2007 г. съдът е приел, че няма доказателства за какво е била рекламата по националната телевизия BTV, а обясненията на касатора, че тя се е отнасяла до реклама на недвижим имот, който впоследствие е продаден на "Лидл България" ЕООД съдът ги е приел за недостоверни, тъй като за тази продажба е подписан предварителен договор между купувача и продавача и е платена авансово част от продажната цена и затова е останало недоказано обстоятелството, че целта на рекламата е била привличане на бъдещи купувачи. Обжалваното решение е правилно. Относно претендирания данъчен кредит за внесения от Германия лек автомобил първоинстанционният съд правилно е приложил материалния закон. Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1, т. 4 ЗДДС правото на данъчен кредит не е налице, дори когато са изпълнени условията по чл. 69 и 74 от същия закон, когато е внесен лек автомобил. Правилно съдът е приел, че процесния автомобил отговаря на дефиницията, вложена за такъв в § 1, т. 18 от ДР на ЗДДС, но няма доказателства, че е налице изключението по чл. 70, ал. 2, т. 1 ЗДДС, а именно, че автомобилът е отдаден под наем. Въпреки твърденията на жалбоподателя в първоинстанционната жалба и в касационната такава, че автомобилът е отдаден под наем с нарочен договор, такъв не се намира по делото. За пълнота на изложението следва да се отбележи, че в ревизионното производство жалбоподателят е поддържал, че автомобилът ще бъде отдаван под наем, а не е имало твърдения, както и не е ангажирал доказателства в тази връзка, че автомобилът вече е бил отдаден под наем. Т. е. неговите твърдения са били, че има намерение да отдаде автомобила, а не, че вече е сключил наемен договор с трето лице, каквито са доводите му в касационната жалба, но те не са подкрепени с никакви доказателства. Дори да се приеме, че това е така, наличието само на договор не е достатъчно за да се приложи чл. 70, ал. 2, т. 1, тъй като трябва да са налице доказателства, че касаторът е отчитал приходи от наем, т. е. че е възникнало и осъществено действително наемно правоотношение. Относно претендирания данъчен кредит по фактури № 5/20.07.2007 г. за 72 000 лв. и № 26/15.09.2007 г. за 181 800 лв. законосъобразни и съответни на приложимия материален закон - ЗДДС са изводите на първоинстанционния съд за прилагането на чл. 70, ал. 5 ЗДДС. Тази правна норма не позволява приспадане на данъчен кредит, когато данъкът е начислен неправомерно. Практиката на ВАС е категорична, че данъкът се счита, че е начислен неправомерно, когато няма убедителни доказателства за реалността на доставката, тъй като тя е кумулативно условие по закона за признаване на данъчен кредит. Обсъждайки договорите, сключени между "МИГ 1" ЕООД (възложител) и "Рекламна агенция Резос БГ" ЕООД (изпълнител), както и между посочения изпълнител и подизпълнителя "Рекламна агенция Интер медиа" и тълкувайки волята на страните, съдът е достигнал до обоснования извод, че съгласно клаузите на договорите между посочените контрагенти предмета им е бил излъчване на рекламни материали в програмата на BTV, а не изработването на реклами. За изработването на рекламите няма представени доказателства. В договора наистина е дадена възможност в чл. 1, ал. 3, че възложителят може да възлага на изпълнителя и изработването на реклами. Това предполага в голяма степен допълнителни договорености между страните, но такива липсват, поради което няма доказателства за възлагане изработването на реклами, нито че такива са направени от изпълнителя по договора. Същата клауза съществува и в договора между изпълнителя и подизпълнителя, но и за тях няма доказателства, че страните допълнително са договорили услугата по изработването на реклами за дейността на "МИГ-1" ЕООД. Във фактурите няма и конкретизация на рекламните услуги. От приложения по делото приемателно-предавателен протокол от 15.07.2007 г. между "МИГ-1" ЕООД и "Рекламна агенция Резос-БГ" ЕООД не става ясно какво съдържат изработените рекламни клипове и кой ги е изработил. От обясненията, дадени в ревизионното производство, оформени в ПИНП № 2000-31-1-1/17.03.2008 г. се установява, че "Рекламна агенция Резос-БГ" ЕООД не разполага с кадрови ресурс за изработване на реклами, както се твърди, че "Рекламна агенция Интер медиа" дава консултации и заготовка за изработването на рекламата, а окончателният вид на рекламата се довършва от "Рекламна агенция Резос-БГ" ЕООД, но както беше посочено по-горе доказателства за доизработването на рекламите не са представени, нито за наличие на заготовки за изработването на процесните реклами. Освен това по делото е налице и декларация от управителя на "Рекламна агенция Резос-БГ" ЕООД, от която се установява, че дружеството не разполага с никакъв кадрови ресурс, нито притежава ДМА за процесните периоди. Обстоятелството, че реклами на касатора са излъчени по BTV, не означава, че е доказано кой ги е изработил рекламите, а само че е извършено префактуриране между изпълнителя и подизпълнителя и между изпълнителя и получателя - касатора, като не е доказано откъде се получава голямото завишение на данъчните основи, което е констатирано от първоинстанционния съд Данъчната основа по една от фактурите между подизпълнителя и изпълнителя е 36 000 лв., а след това при фактуриране от изпълнителя на получателя данъчната основа е 360 000 лв. По същия начин е подходено и с другата фактура между подизпълнителя и изпълнителя, като данъчната основа е 45 150 лв, а след това изпълнителя е фактурирал на касатора с данъчна основа 900 000 лв., като не може по никакъв начин да се направи разграничение по коя фактура каква рекламна услуга е извършена. Прави впечатление и, че фактура № 67 между подизпълнителя и изпълнителя е издадена на 31.08.2007 г, а фактура № 5 между изпълнителя и касатора е от 20.07.2007 г. Законосъобразни са изводите на съда относно твърденията за рекламиране на недвижим имот, че още преди да бъдат излъчени рекламните клипове, е бил сключен предварителен договор с определен купувач "Лидл България" ЕООД и част от цената е била платена авансово. Правилно съдът е приел, че процесната реклама не може да бъде с цел търсене на купувачи, тъй като вече е била започнало преговаряне с даден купувач, който е платил авансово част от цената на имота, затова без значение е, че самата сделка е финализирана на 14.09.2007 г., след като още през месец юли 2007 г. авансова е платена сумата 2 038 469,27 лв. и ДДС 407 693,25 лв. за недвижимия имот. С оглед гореизложеното правилно първоинстанционният съд е мотивирал съдебния си акт с разпоредбата на чл. 70, ал. 5 ЗДДС, тъй като е начислен неправомерно ДДС по процесните фактури поради липсата на убедителни писмени доказателства за реалността на обективираните във фактурите стопанските операции - рекламни услуги по договор. Затова обжалваното решение е постановено в съответствие с изискванията на приложимия материален данъчен закон - ЗДДС и като правилно следва да бъде оставено в сила - чл. 221, ал. 2, предл. 1 АПК. Водим от горното и в същия смисъл Върховният административен съд, I отделение,