Решение № 11049 от 22.07.2013 г. на ВАС по адм. д. № 1565/2013 г.

Решение № 11049 от 22.07.2013 г. на ВАС по адм. д. № 1565/2013 г., VII о., докладчик съдията Соня Янкулова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на Николай Стоянов Атанасов, гр. Бургас, ул. "Ивайло" № 88, ет. 4 срещу решение № 6666 от 05.12.2012 г. на Административен съд, София град, постановено по административно дело № 7216/2012 г.

С обжалваното решение съдът отхвърлил жалбата на Атанасов срещу решение № 158 от 19.06.2012 г. на Комисията за защита от дискриминация, с което е установено, че главният директор на Главна дирекция "Охрана" в Министерството на правосъдието не е извършил дискриминация по отношение на Атанасов по признак "възраст" и "лично положение".

Касационният жалбоподател счита обжалваното решение за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон - отменително основание по чл. 209, т. 3 АПК. Съдът направил съпоставка на сравними сходни обстоятелства не към датата на освобождаването му от служба - 30.03.2010 г., а към 08.04.2011 г. Сочи, че към датата, когато той е освободен останали да служат служители в сходна възрастова група 45 - 50 години - Яни Янев, Стоян Стоянов, Ганчо Иванов, които не само били правоимащи по смисъла на чл. 69, ал. 2 от Кодекса за социално осигуряване (КСО), но и възползвали се от това свое право. Счита, че уволнението му е произволно и самоцелно, което е видно от невъзможността органа да посочи разумна причина. Сочи, че в случая не е налице легитимна законова цел, годна да оправдае непряката възрастова дискриминация по смисъла на чл. 4, ал. 3 от Закона за защита от дискриминация (ЗЗД) и чл. 2, § 2, б. "б" от Директива 2000/78/ЕО от 27.11.2000 за създаване на основна рамка за равно третиране в областта на заетостта и професиите (Директива 2000/78). Не е налице нито съкращаване на щата, нито преструктуриране, а за неговото място бил обявен конкурс.

Счита, че с уволнението е нарушено правото му на труд и значително намалени приходите му. Излага подробно трудовата си биография и размера на получаваното възнаграждение и пенсия. Съдът не отчел, че решението на Комисията е подписано с особено мнение от председателя на състава, както и че не е немотивирано и е противоречиво, докато особеното мнение е обосновано, в синхрон с практиката на Комисията и прави категоричния извод, че е налице нарушение на чл. 4, ал. 3 ЗЗД. Излага подробно факти относно предходни решения на Комисията и участието на членовете на състава, постановил оспореното решение № 158, в предходни решения.

Сочи, че Съдът на Европейския съюз и Съдът по правата на човека приемат, че е налице дискриминация, когато към сходни положения се прилагат различни правила или когато едно и също правило се прилага към различни положения. Сочи също, че Законът за защита от дискриминация въвежда разпоредбите на Директива 2006/54/ЕО на Европейския парламенти и на Съвета от 05.07.2006 г. за прилагане на принципа на равните възможности и равното третиране на мъжете и жените в областта на заетостта и професиите, а с оглед на нея ранното пенсиониране нарушава правото му на труд и заетост. Позовава се пряко на разпоредбите на Директива 2000/78, които забраняват дискриминация на основата на признак "възраст".

Моли съда да отмени обжалваното решение и постанови друго, с което да установи извършена спрямо него дискриминация на основата на признаците "възраст" и "лично положение", да отмени заповед № ЧР-56 от 30.03.2010 г. на главния директор на Главна дирекция "Охрана" в Министерството на правосъдието и да го възстанови на заеманата длъжност.

Претендира направените по делото разноски. Представя списък на разноските. Касаторът се представлява от адв. Радостин Пенев, Адвокатска колегия, гр. Бургас.

Ответникът по касационната жалба - Комисията за защита от дискриминация, не взема становище.

Ответникът по касационната жалба - главният директор на Главна дирекция "Охрана" в Министерството на правосъдието, счита същата за неоснователна. Обжалваното решение е правилно и обосновано. Излага подробно становище по законосъобразността на заповед № ЧР-56. Сочи, че решението на съда е съобразено с разпоредбата на чл. 7, т. 8 ЗЗД. Неоснователно, с оглед на разпоредбите на чл. 2, § 5 и чл. 6, § 1 счита позоваването на Директива 2000/78. Съдът правилно установил, че твърдяните защитени признаци "възраст" и "лично положение" не са относими в случая, тъй като с оглед на изискванията на чл. 69, ал. 2 КСО потенциално засегнати от прекратяване на служебното правоотношение са служители от една и съща възрастова група. А легитимната цел е предвидената в чл. 69, ал. 2 КСО възможност за пенсиониране с оглед на характера и психическото и физическо натоварване на изпълняваната служба. Сочи, че е налице трайна практика на Върховния административен съд по приложението на чл. 245, ал. 1, т. 13 от Закона за Министерството на вътрешните работи във вр. с чл. 4 ЗЗД. Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение. Ответникът се представлява от юрисконсулт Павлина Иванова.

Ответникът по касационната жалба - Министерство на правосъдието, не взема становище.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Решението на съда е правилно, постановено в съответствие с материалния закон. Съдът правилно установил и въз основа на това обосновано приел, че в случая не е налице уволнение, обосновано от защитените признаци "възраст" и "лично положение". Налице е осигурителен стаж и именно това е основанието за прекратяване на правоотношението. Налице е поетапно прекратяване на служебните правоотношения на основание придобито право на пенсия, за да не се блокира дейността на дирекцията, както и с оглед възможността на бюджета да бъдат изплатени паричните обезщетения при пенсиониране. По тези съображения съдът правилно приел, че не е налице и нарушение на Директива 2000/78.

Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима - подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна.

За да постанови обжалваното решение съдът приел от фактическа страна, че:

1. Николай Стоянов Атанасов е роден на 08.08.1962 г.

1. От 1984 г. до 2003 г. бил служител в "Конвойна служба" в Областната дирекция на Министерството на вътрешните работи, гр. Бургас.

1. От 2003 г. заемал длъжността "сътрудник по охраната" I степен в областно звено "Охрана" на Главна дирекция "Охрана" в Министерството на правосъдието.

1. На 30.03.2010 г., със заповед № ЧР-56 на главния директор на Главна дирекция "Охрана", служебното му правоотношение било прекратено на основание чл. 393, ал. 2 от Закона за съдебната власт (ЗСВ) във вр. с чл. 245, ал. 1, т. 13 ЗМВР поради придобито право на пенсия по смисъла на чл. 69, ал. 2 КСО.

1. Към 30.03.2010 г. Атанасов бил на възраст 47 години и 7 месеца, имал 25 години и 11 месеца трудов стаж първа категория и 3 години - III категория.

1. Брутното месечно възнаграждение на Атанасов към датата на прекратяване на служебното му правоотношение било 934, 77 лв., а нетното - 844, 29 лв. (фиш за заплата от 19.03.2010 г.);

1. Към 30.03.2010 г. Атанасов имал задължения по два договора за банков кредит от 8 003, 97 лв. и 2 792, 68 лв.

1. Атанасов има две деца - към датата на прекратяване на служебното правоотношение съответно на двадесет и на двадесет и пет години, студенти.

1. В областно звено "Охрана" на Главна дирекция "Охрана" в Министерството на правосъдието към 30.03.2010 г. не е имало съкращаване на щата.

1. Към 31.03.2010 г. общият брой на служителите в Главна дирекция "Охрана" бил 1383, разпределен във възрастови категории, както следва:

20 - 25 години - 98 - 7, 09%;

25 - 30 години - 227 - 16, 41%;

30 - 35 години - 302 - 21, 83%;

35 - 40 години - 319 - 23, 06%;

40 - 45 години - 227 - 16, 41%;

45 - 50 години - 125 - 9, 04%;

50 - 55 години - 63 - 4, 55%;

55 - 60 години - 22 - 1, 6%;

1. От тях 180 (13%) били с придобито право на пенсия по чл. 69, ал. 2 КСО разпределени по възрастови групи, както следва:

40 - 45 години - 8;

45 - 50 години - 93 (от тази възрастова група бил и Атанасов);

50 - 55 години - 57;

55 - 60 години - 20;

1. Към 31.10.2010 г. броят на служителите в Главната дирекция, които не били придобили право на пенсия по чл. 69, ал. 2 КСО бил:

20 - 25 години - 98;

25 - 30 години - 227;

30 - 35 години - 302;

35 - 40 години - 319;

40 - 45 години - 219;

45 - 50 години - 32;

50 - 55 години - 6;

55 - 60 години - 2;

1. На 14.06.2010 г., с разпореждане № 6208080649, на Атанасов била отпусната пенсия по чл. 69 КСО в размер на 475, 55 лв. Осигурителният му стаж, превърнат в III категория бил 46 години и 3 месеца като за всяка година осигурителен стаж получил по 1, 1 % или общо 50, 88%. Размерът на пенсията се определя като доходът, от който се изчислява пенсията (932, 65 лв.) се умножи по определения на база осигурителен стаж процент.

1. Към 31.03.2011 г. общият брой на служителите в Главна дирекция "Охрана" бил 1312, от които най-много - 302, във възрастовата група от 35 до 40 години, а най-малко - 22, във възрастовата група от 55 до 60 години. Към тази дата 26 от служителите с придобито право на пенсия били освободени като във възрастовата група 45 - 50 години - 4; във възрастовата група 50 - 55 години - 10 и във възрастовата група 55 - 60 години - 12;

1. Въз основа на така установените факти Комисията за защита от дискриминация приела, че: главният директор не е извършил дискриминация по отношение на Атанасов по признак "възраст" и "лично положение", тъй като е налице законна цел - прекратяване на служебното правоотношение поради придобиване право на пенсия при условията на чл. 69, ал. 2 КСО; не е налице защитения признак "възраст", тъй като правоотношението е прекратено на основание придобит осигурителен стаж, независимо от възрастта; не е налице сравнимо сходно положение, тъй като по принцип всеки един служител, придобил право на пенсия при условията на чл. 69, ал. 2 КСО може да бъде освободен независимо от възрастта му; влошеното финансово положение не е защитен признак "лично положение", а последица от прекратяването на правоотношението; по преписката няма доказателства за дискриминационно отношение на основата на защитен признак; прекратяването на служебното правоотношение на основание чл. 245, ал. 1, т. 13 ЗМВР по принцип крие риск от допускане на неравно третиране на служител, който е в идентично правно положение с тези служители, които са придобили право на пенсия по чл. 69, ал. 2 КСО поради липса в нормата на критерии.

1. Решението е подписано с особено мнение от председателя на състава. В мотивите към особеното мнение е посочено, че: изискуемият осигурителен стаж за придобиване на право на пенсия по чл. 69, ал. 2 КСО е непряко свързан с възрастта, тъй като засяга диспропорционално повече хора във възрастовата група над 40 години; това е субективно право на служителя и има защитна функция спрямо възрастните служители, които се явяват уязвима група на пазара на труда; нормата на чл. 245, ал. 1, т. 13 ЗМВР създава специално основание за едностранно уволнение на по-възрастните служители: без разумни причини и необходимост; пряко засяга правото на труд; намалява значително размера на пенсията, обстоятелства, които обосновават prima facie дискриминация. Сравнението е извършено между служителите до и над 40 години годишна възраст, които се намират в сравнимосходно положение и се различават по защитения признак като факта, че не всички лица, които са придобили право на пенсия по чл. 69, ал. 2 КСО са освободени е ирелевантен; не е налице оправдаване на непряката дискриминация в контекста на Директива 2000/78. Изразено е съмнение относно съответствието на чл. 245, ал. 1, т. 13 ЗМВР с чл. 1 и 2, § 1 Директива 2000/78.

Въз основа на така установените факти съдът приел от правна страна, че оспореното решение № 158 на Комисията е издадено от компетентен орган, в исканата от закона форма и при спазване на административнопроизводствените правила. Приел, че решението е в съответствие и с материалния закон. Приел, че лицата, на които личното положение и възраст трябва да бъдат сравнение са Атанасов и групата служители на сходна възраст. Приел, че не са налице достатъчно доказателства, за да се обоснове сходство по отношение на главни, характерни, съществени за конкретния случай белези като очевидно било, че към датата на уволнението на Атанасов имало служители на неговата и на по-висока възраст, които били придобили право на пенсия, но не били уволнени. Приел, че твърдяните защитени признаци "възраст" и "лично положение" не са относими, тъй като потенциално засегнатите лица са приблизително от една и съща възрастова група. За тях законодателят преценил, че изискванията за физическа и психическа пригодност налага предвиждане на възможност за придобиване на право на пенсия при условията на чл. 69, ал. 2 КСО, като в групата на лицата, придобили право на пенсия не е въведен разграничителен критерии. Въз основа на това направил извод за законосъобразност на оспореното решение и отхвърлил жалбата.

Крайният извод на съда е правилен.

По делото няма спор за факти. Съдът установил релевантните за предмета на спора факти и касационната инстанция ги приема за правилно и пълно доказани така, както са изложени по-горе. Спорът по делото е досежно правната квалификация на фактите, т. е. досежно приложението на материалния закон.

За да е налице дискриминация е необходимо или едно лице да е третирано по-неблагоприятно спрямо друго в сравнима ситуация на основата на защитен по смисъла на чл. 4, ал. 1 ЗЗД признак, или видимо неутрална разпоредба да поставя едно лице, на основата на защитен признак, в по-неблагоприятно положение спрямо друго. Няма спор, че забраната за неравно третиране на основата на защитените признаци е всеобща. Член 1, ал. 1 ЗЗД сочи, че законът урежда защита срещу всички форми на дискриминация. Това означава, че неравенството може да е резултат и на законова норма.

Съотнесено към предмета на спора това означава първо, да се провери разпоредбата на чл. 245, ал. 1, т. 13 ЗМДТ дискриминационна ли е, защото ако тя е дискриминационна издадената на нейно основание заповед за прекратяване на служебното правоотношение на касатора също ще е дискриминационна. И второ, ако разпоредбата не е дискриминираща да се провери при прилагането й органът допуснал ли неравно третиране на основата на защитен признак. Върховният административен съд в практиката си е приел, че нормата на чл. 245, ал. 1, т. 13 ЗМВР не e дискриминационна (виж решение № 10443 от 12.07.2011 г. по административно дело № 317/2011 г.; решение № 125 от 05.01.2012 г. по административно дело № 3569/2011 г. и двете потвърдени от петчленни състави; решение № 13788 от 02.11.2012 г. по административно дело № 3012/2012 г.). Настоящият състав няма основание да се отклони от прието и само с оглед на доводите на касатора счита за необходимо да посочи следното:

Безспорно е, че Директива 2000/78 в рецитал 25 сочи, че забраната за дискриминация въз основа на възраст е важна част от изпълнението на целите, заложени в Насоките по заетостта, и насърчава многообразието на работната сила като все пак разликите в третирането въз основа на възраст могат да бъдат оправдани при определени условия. Безспорно е, че рецитал 14 сочи, че директивата не засяга националните разпоредби, които регламентират възрастта за пенсия. А в чл. 2, § 1 от директивата е посочено, че за нейните цели принципът за равно третиране означава, че няма да има пряка или непряка дискриминация въз основа на който и да е от признаците религия, убеждение, увреждане, възраст, сексуална ориентация като § 2 дава определение на пряка и непряка дискриминация за целите на директивата. Безспорно е също, че чл. 6, § 1 сочи, че независимо от чл. 2, § 2, държавите-членки могат да регламентират, че разлики в третирането на основание възраст не представлява дискриминация, ако в контекста на националното право те са обективно и обосновано оправдани от законосъобразна цел, включително законосъобразна политика по заетостта, трудов пазар и цели на професионалното обучение и ако средствата за постигане на тази цел са подходящи и необходими.

Следва също така да се посочи, че в своята практика Съдът на Европейския съюз неотклонно приема, че визираното в рецитал 14 уточнява единствено, че директивата не засята компетентността на държавите-членки да определят възрастта за излизане в пенсия и по никакъв начин не се противопоставя на прилагането на директивата към национални мерки, които уреждат условията за прекратяване на трудовия договор, когато така определената възраст за пенсия е достигната (решение от 16.10.2007 г. по дело Felix Palacios de la Villa, С-411/05, т. 44).

Какво показва релевантната национална нормативна уредба?

Съгласно чл. 69, ал. 2 КСО, редакция към датата на издаване на заповедта за прекратяване на служебното правоотношение на Атанасов, държавните служители по чл. 391 ЗСВ придобиват право на пенсия независимо от възрастта, при 25 години осигурителен стаж, от който две трети действително изслужени като държавни служители по Закона за съдебната власт, респективно по Закона за Министерството на вътрешните работи. Друго изискване законодателят не е поставил. Следователно за служителите в Главна дирекция "Охрана" законодателят приел, че характера на полагания от тях труд - изискваните умствена и физическа енергия и сили, интензитет, скорост и степен на износване, както и особените условия, при които се полага труда, обуславят такова ниво на отнемане и съкращаване на човешкия живот, че единственият релевантен юридически факт за придобиване на право на пенсия е продължителността на упражняваната дейност.

Законодателят приел, че за този вид дейност не съчетанието от старостта, като осигурителен риск, т. е. възрастта, и вида на дейността ще предопределят възникването на субективното право на пенсия, а само и единствено продължителността на извършваната дейност. Безспорно е, че продължителността на всяко едно състояние или събитие се измерва с времето. Това важи и за възрастта, и за осигурителния стаж. Но продължителността на извършване на една правно-регламентирана дейност не е възраст. За пораждане на правото на пенсия по чл. 69, ал. 2 КСО е без значение на каква възраст (в границите между 18 и 60) лицето започва изпълнението на дейността и на каква възраст е, когато времето, за която е упражнявал тази дейност е достигнало визираната в нормата продължителност. Факта, че за периода, в който е текъл осигурителния стаж са настъпили и други факти и събития (увеличила се е възрастта на извършващия дейността) е ирелевантен за правото на пенсия. Възрастта е ирелевантна и за разпоредбата на чл. 245, ал. 1, т. 13 ЗМВР. За нейното приложение е необходимо само и единствено служителят да е придобил право на пенсия по чл. 69, ал. 2 КСО.

Релевантен обаче за правото на равно третиране е въпросът еднакво ли е въздействието на нормата на чл. 245, ал. 1, т. 13 ЗМВР спрямо всички служители.

Самият характер на правото на пенсия по чл. 69, ал. 2 КСО, въпреки че на пръв поглед се отнася еднакво към всички служители, предопределя относимостта на т. 13 само към тези от тях, които са достигнали определена възраст. И макар възрастта да е ирелевантен факт за възникване на правото на пенсия, то прекратяването на служебното правоотношение неминуемо, обективно засяга само тези служители, които имат 25 години осигурителен стаж, което означава, че са достигнали и определена възраст. Служители, които са под 43-45 години обективно не могат да бъдат адресати на заповед по т. 13, тъй като по отношение на тях не може да е налице правопораждащият факт - придобито право на пенсия. Следователно основателно е твърдението, че привидно неутралната разпоредба на т. 13 засяга или би могла да засегне онези служители, които са на възраст над 43 - 45 години. Формално това означава различно въздействие на разпоредбата върху служителите, които са и които не са достигнали посочената възраст. Въздействието би могло да се третира като неблагоприятно, тъй като води до прекратяване на служебното правоотношение, следователно до възможността да се полага труда, който е полаган до този момент, и да се получава съответното за това възнаграждение, макар че на това може да се противопостави презумираното от законодателя състояние на служителя, което според законодателя, се нуждае от право на пенсия, тъй като полагания труд е такъв, че е довел до ниво на изчерпване, което изисква почивка или смяна на вида дейност и за което на служителя се полага обезщетение (чл. 252, ал. 1 ЗМВР) и пенсия.

Горното сочи, че еднаквото третиране, което разпоредбата на чл. 245, ал. 1, т. 13 ЗМВР формално обективира, има различен ефект в зависимост от възрастта на служителя като би могло да се приеме, че ефектът се изразява в по-неблагоприятно засягане на служителите над 45 години. Това обаче не е достатъчно, за да е налице дискриминация. Необходимо е да се прецени това по-неблагоприятно засягане обективно и обосновано оправдано ли е от законосъобразна цел, както и дали средствата за постигане на тази цел са подходящи и необходими по смисъла на чл. 6, § 1 Директива 2000/78, съответно на чл. 4, ал. 3 ЗЗД. Съгласно чл. 6, § 1, б. "а" от директивата такива разлики в третирането могат да включват и условия за прекратяване на служебното правоотношение.

Следва да се посочи, че в своята практика Съдът на Европейския съюз трайно приеме, че държавите членки имат голяма свобода на преценка не само при избора на конкретната цел в областта на социалната политика и политиката по заетостта, но и при определяне на мерките, които могат да я осъществят (виж решение от 22.11.2005 г., по дело Werner Mangold, С-144/04, т. 58, 63; решение от 17.10.2007 г., по дело Palacios de la Villa, т. 68; решение от 12.10.2010 г., по дело Gisels Rosenblаdt, С-45/09, т. 38; решение от 05.07.2012 г. по дело Torsten Hornfeldt, С-141/11, т. 32). Съдът приема също така, че липсата на уточнение във въпросната национална правна уредба относно преследваната цел не води автоматично до извод за липса на обективно обоснована цел. При липса на уточнение е важно релевантните данни да бъдат изведени от общия контекст на самата мярка, за да може съдът да упражни контрол за законосъобразност (виж решение по дело Palacios de la Villa, т. 56, 57, решение от 05.03.2009 г., по дело Age Concern England, С-388/07, т. 45 и други).

В случая от общия контекст на нормата на чл. 245, ал. 1, т. 13 ЗМВР и от релевантните норми на позитивното право може да се изведе разумно обоснована цел в областта на социалната политика и политиката по заетостта, която се установява и конкретно от фактите по т. 10, 11 и 12.

Законодателят от една страна приел, че дейността на служителите от дирекция "Охрана" е такава, че следва да бъде квалифицирана като първа категория труд и основание за придобиване на право на пенсия ще бъде само продължителността на упражняването на дейността, не и възрастта. От друга страна приел, че пределната възраст за служба в дирекцията е 60 годни. Това означава, че без разпоредбата на чл. 245, ал. 1, т. 13 ЗМВР процесите на естествена смяна на поколенията в дирекция "Охрана" ще бъдат оставени само на волята на нейните служители. Политиката по насърчаване на достъпа до заетост чрез разпределението й между поколенията досежно дейност, за извършването на която законодателят определил продължителност от 25 години (дори 16, 7 години) за придобиване на право на пенсия, при средна обща продължителност на трудовата дейност от 40 години (20 до 60 години) ще бъде функция на волята на тези, които вече упражняват дейността. А насърчаването на смяната на поколенията и равномерното разпределение на тежестта на безработицата между тях е цел, която и чл. 6, § 1 Директива 2000/78 изрично определя като законна.

Следователно при така приетото законодателно решение - придобиване на право на пенсия само на основата на осигурителен стаж и при пределна възраст 60 години, без диференциация на възрастта по категории служители, както например това е направено в чл. 160 от Закона за отбраната и въоръжените сили или без друг коригиращ критерий, дава основание да се направи извод за обективно обоснована цел, заради която нормата на чл. 245, ал. 1, т. 13 ЗМВР е въведена. Посочените законови параметри и липсата на друг законов подход при определяне на продължителността на службата не оставят много възможности на законодателя за постигане на обективно обоснованата и разумна цел - смяната на поколенията и равномерното разпределение на тежестта на безработицата между младите и по-възрастни граждани на страната, които упражняват и искат да упражняват процесната дейност.

Средството, чрез което тази цел се реализира - правомощието на органа по назначаване по чл. 245, ал. 1, т. 13 ЗМВР, е подходящо и необходимо, защото първо, няма друг правен способ, чрез който при наличието на пределна възраст от 60 години и придобито право на пенсия при условията на чл. 69, ал. 2 КСО да се постигне обновяване на състава на службата. При безспорната невъзможност и ненужност щатната численост на дирекцията да се увеличава неограничено, за да се приемат млади хора докато придобилите право на пенсия достигнат пределна възраст, смяната на поколенията може да се извършва само чрез освобождаване на едни служители и назначаване на други. Второ. Придобиването на право на пенсия означава, че законодателят е преценил степента на изразходване на жизнения ресурс на упражняващия дейността и е предвидил заради този осигурителен риск правото на пенсия, чийто размер макар и недостатъчен на фона на съществуващите ограничения за размера на пенсиите не може да се счете за неприемлив. Трето. Ако придобиването на право на пенсия по чл. 69, ал. 2 КСО не рефлектира по никакъв начин върху възможността за обновяване на личния състав то под въпрос се поставя правилността на преценката на законодателя за характера на дейността и за отражението на определената от него продължителност на упражняване.

При преценка на мярката следва да се посочи и наличието на законово гарантираното обезщетение от двадесет месечни възнаграждение (чл. 252, ал. 1 ЗМВР), както и факта, че осигурителния стаж първа категория се превръща в такъв от трета категория в съотношение три към пет (чл. 104, ал. 2 КСО). Мярката ще бъде необходима до тогава, докогато законодателят не въведе друго правно значение на определения от него първа категория труд и на възможност за престирането му до пределна възраст 60 години. Едновременното съществуване на двете правни възможности, адресирани към един и същи правен субект винаги ще поставят въпроса за нуждата от мярка, която да ги балансира в интерес на легитимната цел - смяната на поколенията и равномерното разпределение на тежестта на безработицата.

Видно от изложеното разпоредбата на чл. 245, ал. 1, т. 13 ЗМВР като неутрална действително поставя в по-неблагоприятно положение служителите, които са на възраст над 45. Но тази мярка е обективно и обосновано оправдана в контекста на законната цел за осъществяване на балансирана политика по заетостта и смяната на поколенията като средствата за постигане на тази цел от общ интерес не са неподходящи и ненужни. Вярно е, както сочи в решението си и Комисията, че мярката създава условия и за злоупотреба с власт, но това обстоятелство не може да обоснове априори дискриминационния й характер.

Въпрос на проверка и преценка досежно всяко приложение на мярката е спазването на принципа на равенство.

Що се отнася до преценката за дискриминация при издаване на заповедта за прекратяване на правоотношението на касатора следва да се посочи, че защитеният признак възраст не би могъл да бъде нарушен. Сравнението следва да се направи не със служители, които са придобили право на пенсия по реда на чл. 69, ал. 2 КСО, защото те всички са носители на защитения признак възраст, а с тези, които не са придобили право на пенсия. Но от изложеното по-горе е видно, че спрямо тях е налице различие, което е оправдано. Впрочем, липсата на дискриминация на основата на защитения признак възраст ярко се илюстрира и от доводите на касатора. Той се сравнява с други служители, носители на същия защитен признак, от тяхното оставане на служба той се чувства дискриминиран, което означава, че различното третиране (чрез издаването на заповедта за прекратяване на правоотношението) не е обусловено от защитения признак възраст, а от други причини. Не възрастта, чрез придобитото право на пенсия, е причина за различното третиране на касатора и на тези служители, които са придобили право на пенсия, но служебните им правоотношения не са прекратени. Но не всички неравни третирания са дискриминация и всеобщността на закона е досежно защитените признаци, не и досежно всяко неравенство.

Не е налице и другия твърдян от касатора защитен признак - лично положение, изразяващо се във влошено финансово състояние. Влошеното финансово състояние безспорно е обективен факт с изключително сериозни последици за съответния човек. Но да се приеме, че влошеното финансово състояние е същността на личното положение на човека, негово иманентно лично качество при абсолютната забрана на пряката дискриминация е нещо, което не съответства нито на съдържанието, нито на целта на Закона за защита от дискриминация и определените в него защитени признаци. Не влошеното финансово състояние характеризира личността, макар да е безспорно, че този факт засяга дълбоко нейните интереси.

Видно от изложеното доводите на касатора за неправилност на съдебното решение са неоснователни. Съдът, в своя краен извод дал правилна правна квалификация на установените по делото факти и въз основа на това правилно приложил материалния закон. При извършената на основание чл. 218, ал. 2 АПК служебно проверка на валидността и допустимостта на съдебното решение съдът констатира, че същото е валидно и допустимо, поради което и с оглед на установената негова правилност следва да бъде оставено в сила.

С оглед на изхода от спора, направено от ответника - главния директор на Главна дирекция "Охрана", искане и на основание чл. 143, ал. 4 АПК и тълкувателно решение № 3 от 2010 г. на Върховния административен съд съдът следва да осъди касатора да заплати на Главна дирекция "Охрана", юридическото лице, в чиято структура се намира ответника, разноски за възнаграждение за представителство от юрисконсулт. Размера на същото съдът следва да определи на основание чл. 8 във вр. с чл. 7, ал. 1, т. 4 от Наредба № 1 от 09.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения на 150,00 лв.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 1 АПК Върховният административен съд