Решение № 9052 от 22.7.2024 г. на ВАС по адм. д. № 4520/2024 г.

Производството е по реда на чл. 216, ал. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във вр. с чл. 208-228 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба, подадена от СКОРПИО 46 ЕООД, със седалище гр. Пловдив, чрез процесуален представител адв. Макавеев, против решение 326 от 28.03.2024г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията) по преписка КЗК-178/2024г. В касационната жалба са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение, като постановено в нарушение на материалния закон, при допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и необосновано касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 7 ЗОП. По подробно изложени съображения се твърди неправилност на изводите на КЗК за липса на притежавано от Скорпио 46 ЕООД валидно разрешение за предоставяне на пазара на биоцид с търговско наименование течен хлор. Твърди се също така, че КЗК се е произнесла по въпроси, които не могат да бъдат предмет на обсъждане в производство по ЗОП, с което е излязла извън рамките на своята компетентност. По спорния въпрос, обусловил отстраняването от участие на Скорпио 46 ЕООД, се поддържа, че съобразно чл. 17, § 2 от приложимия Регламент (Регламент (ЕС) 528/2012 на Европейския парламент и на Съвета от 22 май 2012 г. относно предоставяне на пазара и употребата на биоциди) бъдещият притежател на разрешение може да бъде правен субект, различен от заявителя, тъй като трета страна може да действа като заявител и да подаде заявление от негово име. Сочи се, че участниците в разглежданата процедура - Скорпио 46 ЕООД и Континвест ООД са в напълно равнопоставени позиции и двамата участника притежават национални разрешения, както и за двамата участника са подадени заявления до ЕСНА за паралелно взаимно признаване и е следвало да бъдат третирани еднакво от възложителя. Формулирано е искане за отмяна на решението на КЗК, като се постанови нов акт по същество с отмяна на решението на възложителя. Ответната страна изпълнителен директор на "Софийска вода" АД, чрез процесуалния си представител юрк. Лазарова, изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Ответната страна Континвест ООД, чрез процесуалния си представител адв. Симеонов, в съдебно заседание и с представени по делото писмени бележки изразява становище за неоснователност на касационната жалба и моли да бъде оставена без уважение. Представителят на Върховната прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Като прецени данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима - подадена от надлежна страна в преклузивния срок, визиран в нормата на чл. 216, ал. 1 ЗОП. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна по следните съображения: Производството пред КЗК по преписка КЗК-178/2024 г. е образувано по жалба на Скорпио 46 ЕООД срещу решение D31037289/21.02.2024 г. на изпълнителния директор на "Софийска вода" АД, гр. София за предварителен подбор по процедура на договаряне с предварителна покана за участие за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на течен хлор", открита с решение F422953/23.10.2023 г., с УИН 00435-2023-0111 в ЦАИС ЕОП. С решение 326 от 28.03.2024г. е оставена без уважение жалбата на Скорпио 46 ЕООД срещу решение D31037289/21.02.2024 г. на изпълнителния директор на "Софийска вода" АД, гр. София; оставено е без уважение искането на Скорпио 46 ЕООД за възлагане на направените разноски в производството пред КЗК; възложено е на Скорпио 46 ЕООД да заплати на "Софийска вода" АД юрисконсултско възнаграждение в размер на 240 лв. и на Континвест ООД направените разноски в производството пред КЗК в размер на 2500 лв. За да постанови този резултат, КЗК подробно е разгледала и мотивирано отхвърлила като неоснователни доводите на жалбоподателя, касаещи отстраняването му от участие на основание чл. 107, т. 1 ЗОП, поради несъответствие с изискванията за годност. Обсъден е спорният критерий за подбор по смисъла на чл. 60 ЗОП годност (правоспособност) за упражняване на професионална дейност, част от одобрените и влезли в сила предварително обявени условия по процедурата, който гласи следното: "Кандидатът да предостави информация за номера на заявлението, подадено от името на Кандидата, през Регистъра на Европейската агенция по химикали за издаване на разрешение за съответния биоцид по реда на Регламент (ЕС) 528/2012 на Европейския парламент и на съвета от 22 май 2012 година относно предоставянето на пазара и употребата на биоциди". При което е обоснован извод, че заявлението следва да е подадено от името на кандидата в процедурата, т.е. в регистъра на Европейската агенция по химикали (ЕСНА) следва да фигурира като подател именно кандидатът "Скорпио 46" ЕООД, без значение дали заявлението е подадено лично или чрез представител (упълномощено лице). Във връзка с деклариран в ЕЕДОП на Скорпио 46 ЕООД номер на заявление, подаден не от името на кандидата (т.е. не от негово име), а от името на друго, трето лице производителя на биоцида Химкомплекс АД, Румъния, е прието, по аргумент от чл. 65, ал. 1 ЗОП, че за критериите за годност (правоспособност) за упражняване на професионална дейност кандидатите не могат да използват капацитета на трети лица, т.е. Скорпио 46 ЕООД не може да се позове на номер на заявлението на производителя на течния хлор. Допълнително е отбелязано, че според case номера на подаденото заявление - BC-JC604 5945-42, в него изрично е записано името на Chimcomplex S. A. Borzesti ("Химкомплекс" АД Румъния), като притежател на делото (Name and address of the case owner), без да се споменава някъде името на "Скорпио-46" ЕООД. Следователно заявлението не е подадено и от името на кандидата "Скорпио 46" ЕООД. С оглед на изложеното е споделена като правилна преценката на комисията на възложителя, възприета от възложителя в постановения от него акт, че участникът Скорпио 46 ЕООД не е доказал съответствието си с посочения критерий за подбор за годност по чл. 60, ал. 1 ЗОП, поради което и на основание чл. 107, т. 1 ЗОП законосъобразно е отстранен от участие. По доводите, че Скорпио 46 ЕООД разполага с валидно разрешение за предоставяне на пазара на биоциди, издадено от Министерство на здравеопазването, е съобразено, че този въпрос не е спорен, тъй като оценителната комисия единодушно е решила, че кандидатът е удостоверил напълно съответствието си с поставения критерий за подбор. При това двата критерия за подбор за годност (правоспособност за упражняване на професионална дейност) не са обвързани, а са заложени като отделни критерии, с оглед на което липсата на предоставена информация за номера на подадено от името на кандидата заявление през ЕСНА е самостоятелно основание за отстраняване от участие в процедурата. По същите съображения са приети за неотносими оплакванията, че и другият кандидат Континвест ООД също не отговаря на критерия за подбор по отношение на наличието на валидно разрешение за пускане на пазара на биоциди, тъй като, ако се приеме, че преходният период е изтекъл, то той е изтекъл за всички издадени разрешения за пускане на пазара на биоциди. Отчетено е, че комисията на възложителя не е навеждала такива твърдения за разрешителното на Скорпио 46 ЕООД, нито подобно обстоятелство е послужило като основание за отстраняването му от участие. Според настоящия съдебен състав обжалваното решение на КЗК е валидно, допустимо и правилно. С решение F422953/23.10.2023 г. на изпълнителния директор на "Софийска вода" АД е открита процедура на договаряне с предварителна покана за участие за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на течен хлор". В раздел т.III.1.1) от обявлението и в т.15.2.1.3 от документацията е заложен следният критерий за подбор: "Кандидатът да предостави информация за номера на заявлението, подадено от името на Кандидата, през Регистъра на Европейската агенция по химикали за издаване на разрешение за съответния биоцид по реда на Регламент (ЕС) 528/2012 на Европейския парламент и на съвета от 22 май 2012 година относно предоставянето на пазара и употребата на биоциди". Преди подписване на договора участникът, избран за изпълнител, представя доказателство за номера на заявлението, подадено от изпълнителя през Регистъра на Европейската агенция по химикали, за издаване на разрешение за съответния биоцид по реда на Регламент (ЕС) 528/2012 на Европейския парламент и на съвета от 22 май 2012 година относно предоставянето на пазара и употребата на биоциди. Съгласно чл. 14а от Закона за защита от вредното въздействие на химичните вещества или смеси (ЗЗВВХВС) биоцидите се предоставят на пазара и се употребяват, когато за тях има издадено разрешение по реда на посочения закон или в съответствие с Регламент (ЕС) 528/2012г. Регламент (ЕС) 528/2012 изисква преди пускането им на пазара биоцидите да бъдат разрешени. Биоциди не се предлагат на пазара и не се употребяват, освен ако не са разрешени. Разрешението за биоцид се отнася до конкретния биоцид, за който е издадено, и само притежателят му може да пусне на пазара този биоцид. Според чл. 3 от Регламент (ЕС) 528/2012 "пускане на пазара" означава предоставянето на пазара за първи път на биоцид; "притежател на разрешение" за пускане на пазара означава лицето, установено на територията на Съюза, което е отговорно за пускането на биоцид на пазара в определена държава-членка или в Съюза, и посочено в разрешението. Според чл. 17 от Регламент (ЕС) 528/2012 заявлението за разрешение се прави от бъдещия притежател на разрешението или от негово име. Следователно всяко лице, което предоставя за първи път биоцид на пазара на дадена държава-членка, следва да притежава разрешение за пускането му на този пазар. Това се потвърждава и от текста на чл. 22 от Регламент (ЕС) 528/2012, в който е посочено съдържанието на разрешението за пускане на пазара документът съдържа, както данни за притежателя на разрешението, така и за производителя на биоцида и производителя на активното вещество, съдържащо се в биоцида. На основание Регламент за изпълнение (ЕС) 2017/1273 на Комисията от 14 юли 2017 година за одобряване на активен хлор, получен от натриев хипохлорит, като съществуващо активно вещество за употреба в биоциди от продуктови типове 1, 2, 3, 4 и 5, считано от 1 януари 2019 г., разрешения за биоцидите, които го съдържат, се издават само по реда на Регламент (ЕС) 528/2012. За тази цел заявителите, които желаят да кандидатстват за разрешаване или за паралелно взаимно признаване на биоциди от този продуктов тип, които не съдържат друго активно вещество освен съществуващи активни вещества, подават заявление за разрешаване или паралелно взаимно признаване не по-късно от датата на одобряване на активното(ите) вещество(а) 1.01.2019 г., чрез Европейската агенция по химикали (ЕСНА). Заявления за издаване на разрешение за пускане на пазара се подават до одобряване на активното вещество, съдържащо се в биоцида, но се разглеждат след като активното вещество бъде одобрено от ЕСНА за съответния продуктов тип. Когато активното вещество не представлява ново активно вещество, а вече съществува към момента на приемане на Регламент (ЕС) 528/2012, според съображение 7 от същия регламент, докато тече преразглеждането на съществуващите активни вещества, държавите-членки следва да продължат да разрешават предоставянето на пазара на биоциди, които съдържат такива вещества, в съответствие със своите национални правила, докато не бъде взето решение относно одобряването на въпросните активни вещества. При подадено в посочения срок заявление, биоцидите за които вече има издадени разрешения по реда на Закона за защита от вредното въздействие на химичните вещества и смеси, остават действащи в 3-годишен преходен период след одобряване на последното активно вещество на този биоцид (в конкретния случай това е 1.01.2019 г.), съгласно чл. 89, параграф 3 от Регламент (ЕС) 528/2012. Този преходен период за действие на вече издадени разрешения е изтекъл към 1.01.2022 г. От тълкуването на чл. 89, параграфи 2 и 3 от Регламент (ЕС) 528/2012 следва, че за да продължи прилагането на националната система или практика за предоставяне на биоцид на пазара до три години след одобряване на последното активно вещество на този биоцид, е необходимо биоцидът да съдържа съществуващи активни вещества, които са оценени или в момента се оценяват съгласно Регламент (ЕО) 1451/2007; тези активни вещества все още да не са одобрени за този продуктов тип; в срок до датата на одобряване на активното вещество да е подадено заявление по реда на Регламент (ЕС) 528/2012 за разрешаване или за паралелно взаимно признаване на биоцид от този продуктов тип, което не съдържа друго активно вещество освен съществуващи активни вещества. Ако описаните условия са налице, в срок до три години от датата на одобряване на последното активно вещество, съдържащо се в биоцида, издаденото национално разрешително за пускане на пазара ще остане валидно, докато бъде разгледано заявлението по реда на Регламент (ЕС) 528/2012 за разрешаване или за паралелно взаимно признаване на биоцида. В противен случай, предоставянето на пазара на биоцида следва да бъде преустановено. Съобразявайки приложимата нормативна уредба и влезлите в сила предварително обявени условия по конкретната възлагателна процедура, правилно е преценено от КЗК, че възложителят е поставил като отделни критерии за подбор за годност (правоспособност за упражняване на професионална дейност) кандидатите да разполагат с разрешение за предоставяне на пазара на съответния биоцид от продуктов тип 5, издадено от Министерство на здравеопазването, както и да предоставят информация за номера на заявлението, подадено от името на кандидата през ЕСНА, за издаване на разрешение за съответния биоцид по реда на Регламент (ЕС) 528/2012. Последното изискване правилно е тълкувано от помощния орган на възложителя, чиято теза е възприета, както от възложителя в постановения от него акт, така и от КЗК, в смисъл, че в регистъра на ЕСНА като подател следва да фигурира името на кандидата, в случая Скорпио 46 ЕООД, независимо дали заявлението е подадено лично от него или от негов представител. Това се потвърждава и от следния текст от документацията за обществената поръчка: Преди подписване на договора участникът, избран за изпълнител, представя доказателство за номера на заявлението, подадено от изпълнителя през Регистъра на Европейската агенция по химикали, за издаване на разрешение за съответния биоцид по реда на Регламент (ЕС) 528/2012 на Европейския парламент и на съвета от 22 май 2012 година относно предоставянето на пазара и употребата на биоциди. В случая Скорпио 46 ЕООД е представило номер на заявление, подадено не от негово име, а от името на друго, трето лице производителя на биоцида Химкомплекс АД, Румъния. Правилно са отхвърлени възраженията на жалбоподателя, че в качеството му на дистрибутор се ползва с правото да посочва номера на заявлението на Химкомплекс АД, Румъния. Точно е позоваването на чл. 65, ал. 1 ЗОП, изключваща използването на капацитета на трети лица по отношение на критериите за годност за упражняване на професионална дейност, както и констатацията, че в подаденото от румънския производител на биоцида течен хлор заявление чрез ЕСНА не фигурира името на Скорпио 46 ЕООД, за да се приеме, че заявлението е подадено и от името на това дружество. Наведените в тази насока възражения, поддържани и в касационната жалба, не намират нормативно основание в цитирания чл. 17 § 2 от Регламент(ЕС) 528/2012. Нормата на Регламента предвижда заявлението за разрешение да се прави от бъдещия притежател на разрешението или от негово име. Бъдещият притежател може да бъде правен субект, различен от заявителя, ако последният действа от негово име. А в случая, нито се твърди, нито са ангажирани доказателства, че румънският производител Химкомплекс АД, Румъния е действал като заявител на Скорпио 46 ЕООД и е подал заявлението, както от свое име, така и от името на Скорпио 46 ЕООД. И този извод не се опровергава от факта, че с пълномощно (оторизация) от 13.03.2024г. румънският производител е упълномощил Скорпио 46 ЕООД да действа като дистрибутор и да предлага биоцида течен хлор в България за периода 2024-2025г., както неоснователно твърди касаторът. Това че Химкомплекс АД Румъния е предоставил права на Скорпио 46 ЕООД да предлага биоцида течен хлор на пазара в Република България, не означава, че румънският производител е подал заявление от негово име през ЕСНА и че при необходимост Скорпио 46 ЕООД може да се позовава и да посочва номера на заявлението на Химкомплекс АД Румъния. Не следва да бъдат обсъждани доводите, че Скорпио 46 ЕООД притежава годно и валидно разрешение за предоставяне на пазара на съответния биоцид от продуктов тип 5, издадено от Министерство на здравеопазването. Както точно е отбелязано от КЗК, комисията на възложителя е приела, че кандидатът е доказал съответствие с този критерий за подбор, който според документацията за обществената поръчка е предвиден като отделен критерий за подбор наред със спорния такъв, касаещ подадено заявление през регистъра на ЕСНА. Кандидатите Скорпио 46 ЕООД и Континвест ООД не са в равностойно положение, тъй като Скорпио 46 ЕООД няма подадено заявление през ЕСНА в срок до 01.01.2019г., докато Континвест ООД е посочило номер на заявлението ВС-ЕВ047013-72 в ЕСНА регистър и е представило извадка/страница от Регистъра, с превод на български език. Представеното от касационния жалбоподател писмено доказателство - становище на Европейската комисия е неотносимо към предмета на спора, тъй като единствено Съдът на Европейския съюз следва при необходимост да тълкува съдържанието на правото на Съюза, а не Европейската комисия. По изложените съображения настоящият съдебен състав счита, че обжалваното решение не страда от ревелираните в касационната жалба пороци и следва да бъде оставено в сила. При този изход от спора на касационния жалбоподател не се дължат разноски. Основателни се явяват направените от ответните страни "Софийска вода" АД и "Континвест" ООД искания за присъждане на разноски. Същите са своевременно поискани и доказани, предвид представените по делото доказателства. В полза на Континвест ООД следва да бъде присъдена сумата от 2 400 лв. за заплатено адвокатско възнаграждение, определена с оглед направеното от касатора възражение за прекомерност и преценената от настоящия състав фактическа и правна сложност на спора. В полза на Софийска вода АД следва да бъде присъдено юрисконсулско възнаграждение в размер на 200 лв., определено съгласно чл. 37 от Закона за правната помощ във вр. с чл. 24, изр. първо от Наредбата за заплащане на правната помощ. Водим от горното и на основание чл. 216 ЗОП във вр. с чл. 221, ал. 2, изр. първо АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,