Решение № 3438 от 11.03.2019 г. на ВАС по адм. д. № 10162/2018 г.

Решение № 3438 от 11.03.2019 г. на ВАС по адм. д. № 10162/2018 г., VII о., докладчик съдията Мирослава Георгиева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във вр. с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).

Образувано е по касационна жалба на Университет "Професор д-р Асен Златаров", Бургас, срещу решение № 1324/4.07.2018 година на Административен съд гр. Бургас по адм. д. № 1059/2018 година, с което съдът е отхвърлил жалбата му срещу решение № РД – 16 – 297/15.03.2018 година, издадено от и. д. главен директор на Главна дирекция "Европейски фондове за конкурентоспособност на българската икономика". Релевира касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК – неправилно приложение на материалния закон. Оспорва правилността на изводите на съда досежно осъществените нарушения на ЗОП, както и характеристиките им на нередности по Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/, за които да се наложи финансова корекция. Мотивира като неправилен извода на първоинстанционния съд в частта относно дадената от органа обосновка за сериозността на нарушенията, тяхната тежест и финансовото им отражение върху бюджета на общността. Органът не направил опит да установи реалните финансови последици от твърдяните нарушения, като не изложил мотиви относно естеството и сериозността на същите. Като не отменил обжалвания административен акт като постановен при допуснати съществени процесуални нарушения и неправилно приложение на материалния закон, първоинстанционният съд постановил неправилен съдебен акт, който трябвало да бъде отменен. Претендира разноски по делото.

Ответникът по касационната жалба, главен директор на Главна дирекция "Европейски фондове за конкурентоспособност на българската икономика" оспорва същата като неоснователна. Претендира юрисконсултско възнаграждение.

Представителят на Върховна административна прокуратура представя мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

При извършена служебна проверка за допустимост на касационната жалба, съдебният състав приема, че същата е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, от страна с правен интерес, срещу съдебен акт по чл. 208 АПК.

Предмет на контрол за правилност пред касационния състав е решение № 1324/4.07.2018 година на Административен съд гр. Бургас по адм. д. № 1059/2018 година, с което съдът е отхвърлил жалбата на Университет "Професор д-р Асен Златаров", Бургас срещу решение № РД – 16 – 297/15.03.2018 година, издадено от и. д. главен директор на Главна дирекция "Европейски фондове за конкурентоспособност на българската икономика". За да постанови този резултат, първоинстанционният съд въз основа на установената фактическа обстановка и правните изводи, е мотивирал законосъобразност на обжалваното решение на всички основания по чл. 146 АПК.

По фактите:

С обжалваното пред Административен съд гр. Бургас решение № РД – 16 – 297/15.03.2018 година, издадено от и. д. главен директор на Главна дирекция "Европейски фондове за конкурентоспособност на българската икономика" на Университет "Професор д-р Асен Златаров", Бургас е определена финансова корекция в размер на 25 % от размера на предоставената финансова подкрепа от Европейските структурни и инвестиционни фондове по договор № 657/17.07.2014 година с изпълнител "АСМ 2" ЕООД.

Страните не спорят, че Университет "Професор д-р Асен Златаров", Бургас е бенефициер по договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ – BG161 PO003-1.2.04-0030-С0001 за изпълнение на проект "Развитие на ЦНИЛ към Университет "Проф. д-р Асен Златаров" гр. Бургас, чрез обособяване на изследователска лаборатория "Естествени физикални фактори за здраве", одобрен по Оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика 2007 - 2013 г." (л. 106-113). Максималният размер на предоставената безвъзмездна финансова помощ е определен на 1 162 579, 68 лв. и представлява 85 % от очакваните общи допустими разходи в размер на 1 367 740, 80 лв. Помощта е предоставена от Европейския фонд за регионално развитие.

Във връзка със сключеният договор за БФП, жалбоподателят е провел открита процедура по Закона за обществените поръчки (ЗОП) (отм.); с предмет "Закупуване, инсталиране и въвеждане в експлоатация на оборудване, необходимо за създаване на Лаборатория "Естествени физикални фактори за здраве" в рамките на ЦНИЛ в изпълнение на проект "Развитие на ЦНИЛ към Университет "Проф. д-р Асен Златаров" гр. Бургас чрез обособяване на изследователска лаборатория "Естествени физикални фактори за здраве".

С решение № РД-85 от 25.03.2014 г. на ректора на Университет "Професор д-р Асен Златаров" гр. Бургас е поставено началото на производство по възлагане на обществена поръчка. Обявената обществена поръчка е вписана в Регистъра на обществените поръчки с уникален № 00972-2014-0005.

В резултат на проведената процедура, на 17.07.2014 г. между Университет "Професор д-р Асен Златаров", гр. Бургас, в качеството му на възложител и "АСМ2" ЕООД, в качеството му на изпълнител, е сключен договор за обществена поръчка BG161 PO003-1.2.04-0030 Su-001 № 657/17.07.2014 г. на стойност 1 135 330 лв. без ДДС или 1 362 396 лв. с вкл. ДДС (л. 114-122).

На 18.07.2014 г. от ректора на Университета е било депозирано искане за временно спиране на изпълнението на договора за безвъзмездна финансова помощ и удължаване на срока на изпълнение на договора за безвъзмездна финансова помощ (л. 54). С писмо изх. № К-21-00-10/01.08.2014 г. на ръководителя на договарящия орган е информиран университета, че същият не възразява срещу временното спиране изпълнението на проекта (л. 60-61).

Със писмо от 22.10.2014 г., ректорът на Университет "Професор д-р Асен Златаров", гр. Бургас е поискал удължаване срока на изпълнение на договора за БФП на 21 месеца, т. е поискал е увеличение с 3 месеца – времето изгубено при временното спиране на изпълнението (л. 59). Въз основа на направеното искане, към сключения договор за обществена поръчка BG161 PO003-1.2.04-0030 Su-001 е направено допълнително споразумение № 806/5.12.2014 г. (л. 62), с което се променя срока на изпълнение на договора (до 9.04.2015 г.) както и срока на действие на договора (до 31.04.2015 г. – въпреки, че месец април има само 30 дни). По делото са приложени мотиви за сключване на допълнителното споразумение (л. 64-65).

С Акт № К-21-00-10/30.06.2016 г. на Министъра на икономиката и Ръководител на Договарящия орган на ОПРКБИ 2007-2013 (л. 1179-1186) на жалбоподателя - Университет "Професор д-р Асен Златаров", гр. Бургас, е била наложена финансова корекция в размер на 25 % върху стойността на верифицираните разходи по сключения договор № 657 от 17.07.2014 г. с изпълнителя "АСМ 2" ЕООД. Същият е бил оспорен пред тричленен състав на Върховен административен съд (ВАС), който с решение № 6321/19.05.2017 г. по адм. дело № 8886/2016 г. (л. 127-135) е приел, че административният акт е издаден от компетентен орган, в исканата от закона форма, при спазване на административно-производствените правила, в съответствие с материалните разпоредби относно приетите два ограничителни критерия, осъществяващи нарушение по чл. 25, ал. 5 от ЗОП (отм.); , но в нарушение на административно-производствените правила и материалноправните разпоредби и целта на закона относно нарушенията на чл. 69, ал. 1, т. 3 вр. чл. 2, ал. 1 от ЗОП (отм.); и на чл. 43, ал. 2, т. 1, б. "а" от ЗОП (отм.); вр. чл. 2, ал. 1, т. 3 от ЗОП (отм.); , размера на наложената финансова корекция от 25 % и относно основата, върху която е определена финансовата корекция. Съдът отменя акта в частта, с която на Университет "Професор д-р Асен Златаров", гр. Бургас е наложена финансова корекция за нарушение на чл. 69, ал. 1, т. 3 вр. чл. 2, ал. 1 ЗОП (отм.); и на чл. 43, ал. 2, т. 1, б. "а" ЗОП (отм.); , вр. чл. 2, ал. 1, т. 3 ЗОП (отм.); , както и относно основата и размера на финансовата корекция и отхвърля жалбата в останалата й част, като връща преписката на административния орган, за определяне основата и размера на финансовата корекция в съответствие с указанията на съда дадени в мотивите на съдебния акт.

Според мотивите на тричленния състав на ВАС, е налице съществено нарушение на административнопроизводствените правила по отношение на допълнително констатираните от Изпълнителна агенция "Одит на средствата от Европейския съюз" (ОСЕС) нарушения - изпълнител, който не отговаря на всички изисквания на възложителя - нарушение на чл. 69, ал. 1, т. 3 вр. чл. 2, ал. 1 от ЗОП (отм.); и незаконосъобразно изменение на договора за обществена поръчка - нарушение на чл. 43, ал. 2, т. 1, б. "а" от ЗОП (отм.); вр. чл. 2, ал. 1, т. 3 от ЗОП (отм.); , които са квалифицирани като такива по т. 13 и т. 22 от приложението на чл. 6, ал. 1 от Методологията. В решението на съда се посочва, че за тях не е бил спазен чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ и за тези нарушения на бенефициера не му е била дадена възможност да вземе становище. Изложил е подробни доводи за доказаност на констатираните две нарушения по чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.); и на обстоятелството каква вреда би настъпила за общия бюджет на ЕС от описаните нарушения. Приел е обаче, че неправилно е определен размерът на финансовата корекция, след като с уведомителното писмо от 12.04.2016 г. са констатирани пет нарушения на чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.); , но по три от тях са приети възраженията на Университет "Проф. д-р Асен Златаров" и с обжалваното писмо са потвърдени само две от тях. Освен размера, за да е законосъобразна наложената финансова корекция според състава трябва и правилно да е определена основата, на която се налага, като посочва, че в случая така определената основа не съответства на установеното в ЗУСЕСИФ. Основата, от която органът е определил финансовата корекция от 25 %, е стойността на верифицираните разходи по сключения договор, т. е стойността на целия договор, а е следвало, след като проектът не е на 100 % финансиран от Европейските структурни и инвестиционни фондова като основа да се вземат само 85 % от очакваните общи допустими разходи, представляващи средства от ЕСИФ.

Решението на тричленния състав на ВАС, в частта с която жалбата на Университет "Проф. д-р Асен Златаров" е била отхвърлена, е оспорено пред петчленен състав на ВАС, който с решение № 15275/12.12.2017 г. по адм. дело № 8550/2017 г. е оставил в сила решение № 6321/19.05.2017 г. по адм. дело № 8886/2016 г. на ВАС.

Административният орган, съобразно дадените от ВАС указания, с писмо изх. № К-21-00-10/16.01.2018 г. (л. 97-105), адресирано до ректора на Университет "Професор д-р Асен Златаров", гр. Бургас, е уведомил същия че е стартирана процедура за налагане на финансова корекция, както и в какво се изразява тя. В следствие на полученото писмо, Университет "Професор д-р Асен Златаров", гр. Бургас с писмо озаглавено "искане" с изх. № 762/1.02.2018 г. (л. 37-51) е възразил срещу образуваното производство за налагане на финансова корекция, като е изложил подробни доводи защо не са налице основания затова.

Въпреки депозираното несъгласие за налагане на финансова корекция и искането същото да бъде отменено, главният директор на Главна дирекция "Европейски фондове за конкурентоспособност" и Ръководител на УО на ОПРКБИ издава процесното решение № РД-16-297/15.03.2018 г. С него органът налага финансова корекция за следните нарушения:

I. Нарушение на чл. 25, ал. 5 от ЗОП (отм.); - "Условия и изисквания, които необосновано ограничават участието на лица в процедурата" (т. 2 от решението), а именно:

1. В документацията за участие е формулирано изискването: "За всички предлагани апарати и системи да има осигурена сервизна база на територията на РБ, надлежно оторизирана от производителя или упълномощен негов представител и сертифицирана по стандарт ISO 9001: 2008 или еквивалентен". Според органа, доколкото, предвид прогнозната стойност на поръчката и публикуването на обявлението за откриването й в ОВ на ЕС, е възможно по процедурата да участва участник, установен в друга държава, извън Република България, това изискване за осигуряване на гаранционно обслужване на "територията на Република България" се явява ограничително. В допълнение посочва, че изискването сервизната база да бъде "осигурена" към момента на подбор по процедурата, също е ограничително. Изложени са доводи, че съгласно чл. 51а, ал. 1 от ЗОП участниците могат да ползват ресурсите на други физически или юридически лица при изпълнение на поръчката, при условие че докажат, че ще имат на свое разположение тези ресурси. Следователно поставянето на такова изискване е допустимо като условие за сключване на договора, но не и към момента на подаване на офертите. Заложено по този начин, това условие изисква към момента на кандидатстване, участникът да разполага със собствена сервизна база или да е "осигурил" такава, чрез договорни отношения с други правни субекти, което ще доведе до неоправдано разходване на финансов ресурс и встъпването в договорни взаимоотношения, в които не би встъпил, ако не бъде избран за изпълнител.

1. В обявлението и документацията за участие е заложено изискването "Участникът да представи оторизационно писмо от производителя или упълномощен негов представител на предлаганата апаратура за участие в процедурата. Участникът трябва да има изрично пълномощно за участие в процедурата от производителя или от упълномощен негов представител на територията на Република България".

Според органа, посоченото изискване е дискриминационно, тъй като дава предимство на участници, които притежават оторизационно писмо за конкретната процедура спрямо потенциални участници, които притежават обща оторизация. Намира, че е необосновано да се изисква документ за оторизация за конкретната поръчка, при условие, че кандидатът би могъл да е овластен по общ начин да представлява производителя, особено като се има предвид и критерия за подбор "участникът да е изпълнил поне 3 договора, сходни с предмета на поръчката...", т. е. неговата дейност е свързана с доставката на подлежащо на оторизация оборудване. В допълнение намира за необосновано и изискването, участникът да притежава "изрично пълномощно за участие в процедурата от производителя или от упълномощен негов представител на територията на Република България" (формулирано във второто изречените на критерия за подбор), при положение, че наличието на надлежна обща оторизация от производителя или упълномощен негов представител за предлаганата апаратура е достатъчно условие за допустимост.

Посоченото по-горе - в т. 1 и т. 2, Управляващият орган приема като нарушение на чл. 25, ал. 5 от ЗОП (отм.); , съответно и нарушение по смисъла на чл. 5 от Методология за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци" (Обн. - ДВ, бр. 53 от 13.07.2010 г., в сила от 13.07.2010 г., отм.). Същите са квалифицирани по т. 9 "Неправомерни и/или дискриминационни критерии за подбор и/или показатели за комплексна оценка, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие, или в публичната покана" от приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията, като в конкретния случай ДО счита, че следва да се наложи финансова корекция в размер на 25 %.

Заявява също, че това е нарушение (нередност) по смисъла на чл. 1, т. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с Постановление на МС № 57/28.03.2017 г. (Наредбата), за което предстои да бъде наложена финансова корекция. Квалифицира я по т. 9 "Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчка или в документацията за участие" и по т. 10 "Критериите за подбор не са свързани с и/или не са пропорционални на предмета на поръчката" от Приложение № 1 към чл. 1 от Наредбата. Според органа, за тези видове нарушения на правилата за провеждане на процедурата за избор на изпълнител Наредбата предвижда корекция в размер на 25 %, като корекцията може да бъде намалена до 10 на сто или 5 на сто в зависимост от тежестта на нарушението. За така констатираните нарушения УО е наложил финансова корекция в размер на 25 % от размера на безвъзмездната финансова помощ по договор № 657 от 17.07.2014 г. с изпълнител "АСМ 2" ЕООД.

II. Нарушение на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП (отм.); вр. с чл. 2, ал. 1 от ЗОП (отм.); - "Изпълнител, който не отговаря на всички изисквания на възложителя" (т. 3 от решението):

Административният орган посочва, че в т. III. 2. 3.) от обявлението и в т. II б. "а" от раздел III от документацията за участие възложителят е изискал "Участникът да представи оторизационно писмо от производителя или упълномощен негов представител на предлаганата апаратура за участие в процедурата. Участникът, трябва да има изрично пълномощно за участие в процедурата от производителя или от упълномощен негов представител на територията на Република България". В т. II. 6, б. "в" от раздел V от документацията за участие възложителят е поставил изискване за наличие на сертификат за въведена система за управление на качество ISO 9001: 2008 или еквивалент, издаден на името на производителя на предлаганата апаратура, с обхват аналогичен на предмета на поръчката за всички компоненти. При проверката на офертата на участника "АСМ 2" ЕООД, Управляващият орган е установил, че тя не отговаря на горепосочените изисквания. В Техническата оферта на участника по поз. 10 като производител е посочен KERN Германия, по поз. 12 и 18 IKA Германия, по поз. 13 и 15 MEMERT Германия, по поз. 16 BANDELIN Германия, по поз. 17 HANNA САЩ.

Съгласно т. 8. 1. от списъка на документите, съдържащи се в офертата на участника, тя съдържа оторизационни писма от "Лабимекс" ЕООД - представител на VWR INTERNATIONAL, EUROPE (Дистрибутор на MEMERT и BANDELIN), KERN & Sohn GmbH, IKA Werke GmbH HANNA, както и посочените в 7. 3. сертификати за въведена система за управление на качество ISO 9001: 2008 за "Лабимекс" ЕООД - като дистрибутор и VWR INTERNATIONAL EUROPE - като дистрибутор на MEMERT и BANDELIN), KERIM & Sohn GmbH, IKA Werke GmbH HANNA. Офертата не съдържа обаче доказателства, че VWR INTERNATIONAL EUROPE е дистрибутор на производителите, както и че "Лабимекс" ЕООД е негов представител. Управляващият орган намира, че представеното оторизационно писмо е издадено не от производител или упълномощен негов представител, каквото е изискването на възложителя, а от трето лице – "Лабимекс" ЕООД.

Според органа, сертификатите за управление на качество ISO 9001: 2008, които се съдържат в офертата са представени за VWR INTERNATIONAL EUROPE и "Лабимекс" ЕООД, които не са производители, каквото е изискването на възложителя. Офертата не съдържа сертификати ISO 9001: 2008 или еквивалентен за производителите MEMERT Германия и BANDELIN Германия.

Според органа, при проверката на документите, съдържащи се в Плик 1 от офертата на участника, комисията не е установила посочените несъответствия и не е изискала представянето на липсващите документи, с което не е спазила чл. 68, ал. 8 от ЗОП (ред. ДВ бр. 15/2013 г.). Посочено е, че комисията не е спазила чл. 68, ал. 8 от ЗОП (ред. ДВ бр. 15/2013 г.), като е допуснала до участие участник, който не е доказал, че отговаря на поставените от възложителя изисквания. С оглед изложеното, УО счита, че офертата, представена от участника, определен за изпълнител, не отговаря на изискванията на възложителя, същата е трябвало да бъде отстранена и неоснователно е допусната до оценка и класиране. Установеното е нарушение на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, вр. чл. 2, ал. 1 от ЗОП (ред. ДВ бр. 15/2013 г.).

Така описаното органът сочи за нарушение (нередност) по смисъла на чл. 1, т. 1 от Наредбата, за което предстои да бъде наложена финансова корекция. Същото се квалифицира по т. 13 "Изменение на критериите за подбор след отваряне на офертите, което води до незаконосъобразно допускане на участници/кандидати в процедурата" от Приложение № 1 към чл. 1 от Наредбата. За този вид нарушение на правилата за провеждане на процедурата за избор на изпълнител Наредбата предвижда корекция в размер на 25 %, като корекцията може да бъде намалена до 10 на сто или 5 на сто в зависимост от тежестта на нарушението, като е наложил финансова корекция в размер на 25 % от размера на безвъзмездната финансова помощ по засегнатия договор № 657 от 17.07.2014 г. с изпълнител "АСМ 2" ЕООД.

III. Нарушение на чл. 43, ал. 2, т. 1, б. "а" от ЗОП (отм.); вр. с чл. 2, ал. 1, т. 3 от ЗОП (отм.); - "Незаконосъобразно изменение на договора за обществена поръчка":

Според Управляващия орган възможност за промяна на сроковете, като изключение от общата забрана за изменение на договорите за обществена поръчка е предвидена в чл. 43, ал. 2, т. 1, б. "а" от ЗОП (отм.);. Прилагането на това основание изисква необходимостта промяната да произтича от настъпване на непредвидени обстоятелства. Органът посочва, че по смисъла на ЗОП това са обстоятелства, които са възникнали след сключването на договора, не са в резултат от действие или бездействие на страните, не са могли да бъдат предвидени при полагане на дължимата грижа и правят невъзможно изпълнението при договорените условия (§ 1, т. 146 от ДР на ЗОП). При проверката от УО на ОПК не са били представени доказателства за наличие на предпоставки за удължаване на срока на договора за обществена поръчка на основание непредвидени обстоятелства. Напълно не споделя изложените от жалбоподателя възражения, тъй като намира, че те противоречат както на материалния закон така и на установените за безспорни по случая факти и обстоятелства. Сочи, че според легалното определение "непредвидени обстоятелства" са обстоятелства, които са възникнали след сключването на договора и не са резултат от действие или бездействие на страните, които са могли да бъдат предвидени при полагане на дължимата грижа и правят невъзможно изпълнението при договорените условия". Става дума за последваща невъзможност договорът да бъде изпълнен при условията, при които е бил подписан. Управляващият орган сочи, че в настоящия случай, договорът с изпълнителя "АСМ2" ЕООД е сключен на 17.07.2014 г., а ноторно известно е обостоятелството, че с решение на УС на БНБ от 20.06.2014 г. КТБ е поставена под специален надзор, като изрично е забранено банката да извършва банкова дейност, включително каквито и да било платежни операции между сметки на клиенти. Става дума за постановеното от БНБ спиране от КТБ на изпълнението на всички задължения на банката за срока на специалния надзор (този срок беше определен в решението на БНБ на 3 месеца). Видно от посочените дати, специалният надзор на банката е поставен преди сключването на договора с избрания изпълнител, т. е. това не са обстоятелства, които са възникнали след сключването на договора, поради което не са налице предпоставките на хипотезата на "непредвидени обстоятелства". За пълнота е посочено, че за да е налице хипотезата на "непредвидени обстоятелства", трябва да е налице невъзможност за изпълнение на договора. Невъзможността за неизпълнение е невъзможност, поради наличието на непреодолими пречки – фактическо състояния, при което с оглед на практикуваните в гражданския оборот способи за изпълнение, каквото и да направил длъжника (т. е. Изпълнителя), престацията ще остане нереализирана. Приема, че в настоящия случай не би могло да се говори за "невъзможност за изпълнение", тъй като изпълнението е обективно възможно.

Така описаното, органът сочи за нарушение (нередност) по смисъла на чл. 1, т. 1 от Наредбата, за което предстои да бъде наложена финансова корекция. Същото се квалифицира по т. 22 "Съществено изменение на елементите на договора, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие, или в обявата по чл. 20, ал. 3 от ЗОП и информацията към нея" от Приложение № 1 към чл. 1 от Наредбата. За този вид нарушение на правилата за провеждане на процедурата за избор на изпълнител Наредбата предвижда корекция в размер на 25 на сто от стойността на договора плюс допълнителната стойност по договора, която е резултат от значителното изменение на елементите му, като органа е наложил финансова корекция в размер на 25 % от размера на безвъзмездната финансова помощ по засегнатия договор № 657 от 17.07.2014 г. с изпълнител "АСМ 2" ЕООД.

Предвид изложеното, при така констатираното наличие на повече от една нередност в рамките на една процедура за определяне на изпълнител за съответната обособена позиция и имайки предвид сложността и обема на предмета на обществената поръчка Управляващия орган е определил финансова корекция в размер на 25 % от размера на предоставената финансова подкрепа от Европейските структурни и инвестиционни фондове по договор № 657 от 17.07.2014 г. с изпълнител "АСМ 2" ЕООД.

Решение № РД-16-297/15.03.2018 г. е изпратено на ректора на Университет "Професор д-р Асен Златаров", гр. Бургас с писмо изх. № К-21-00-10/21.03.2018 г. (л. 23), връчено на 22.03.2018 г., видно от приложеното по делото известие за доставяне (л. 36). Недоволен от него, жалбоподателят го обжалва.

При извършена проверка въз основа на събраните по делото доказателства, касационната инстанция приема, че първоинстанционният съд е установил съответстваща им фактическа обстановка.

При служебна проверка на основанията по чл. 218, ал. 2 АПК, касационната инстанция приема, че обжалваното съдебно решение е валидно и допустимо.

Касаторът не релевира възражения за допуснати от първоинстанционния съд съществени процесуални нарушения.

Относно правилното приложение на материалния закон:

Касационната инстанция напълно споделя изводите на Административен съд гр. Бургас за характера на оспорвания индивидуален административен акт с правна квалификация чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ, с който на бенефициера е определена финансова корекция по основание и размер. В разпоредбата на чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ /в относимата към момента на постановяване на оспорения акт редакция/ е указано, че управляващите органи отговарят за цялостното програмиране, управление и изпълнение на програмата, както и за предотвратяването, откриването и коригирането на нередности, включително за извършването на финансови корекции. Ръководител на Управляващия орган е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира управляващият орган, или оправомощено от него лице. Правилен е изводът на първоинстанционния съд, че съгласно чл. 5, т. 13 от Устройствения правилник на Министерството на икономиката, в съответствие с Конституцията на Република България, министърът организира дейността на Управляващия орган на Оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика" 2007 – 2013 г., на Оперативна програма "Иновации и конкурентоспособност" 2014 – 2020 г. и на Оперативна програма "Инициатива за малки и средни предприятия" 2014 – 2020. При приложение на ЗУСЕСИФ и Устройствения правилник на Министерство на икономиката, съдът е направил правилен извод, че Управляващият орган на ОПРКБИ 2007-2013 е именно в структурата на министерството, която се ръководи от министъра или оправомощено от него лице. Със Заповед № РД-16-265/8.03.2018 г. на Министъра на икономиката и Управляващ орган на Оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика" 2007-2013 е оправомощен главния директор на Главна дирекция "Европейски фондове за конкурентоспособност" да изпълнява функциите на Управляващ орган на ОПРКБИ 2007-2013 по приоритетни оси 1, 2, 3 и 4 на оперативната програма, с всички произтичащи от това права, задължения и отговорности, детайлно разписани в Описанието на системите за управление и контрол, Наръчник по ОПРКБИ 2007-2013 и съгласно приложимата нормативна уредба (л. 20-21). В този смисъл, като подписано от главния директор на Главна дирекция "Европейски фондове за конкурентоспособност" оспореното решение е постановено от компетентен орган в кръга на предоставените му правомощия, в каквато насока са правилните изводи на първоинстанционния съд.

При издаване на акта, компетентният орган е спазил процедурата по чл. 73, ал. 3 ЗУСЕСИФ, като решението е издадено във валидна писмена форма. Правилен е изводът на АС гр. Бургас, че обжалваното пред него решение съдържа изложение относно приетата за установена от административния орган фактическа обстановка; доказателствата, въз основа на които са установени фактите; правните норми, послужили като основание за постановяване на административния акт. От формална страна актът съдържа изискуемите от нормата на чл. 59, ал. 2 от АПК реквизити. Дали фактическата обстановка съответства на правните изводи, е въпрос по същество на спора.

Относно приложението на материалния закон:

Касационната инстанция споделя изводите на първоинстанционния съд както относно легалната дефиниция на понятието "нередност", дадена в чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013, така и относно лимитативно посочените правни основания за определяне на финансова корекция, изброени в чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ. Въз основа на правилно разпределената тежест на доказване, първоинстанционният съд е направил правилен извод, че в тежест на административния орган е да докаже всеки елемент от фактическия състав на нередността.

В конкретната хипотеза изброените нарушения касаят конкретен договор за обществена поръчка, като представляват нарушения на процедурата по възлагане на същата. Правилен е изводът на АС гр. Бургас, че към момента на издаване на оспореното пред него решение, приложимият подзаконов нормативен акт, представляващ акт на Министерски съвет, определящ видовете нередности, представляващи нарушения на ЗОП, за които се налагат корекции, е именно Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г., изм., бр. 68 от 22.08.2017 г., в сила от 22.08.2017 г.

Правилен е изводът на първоинстанционния съд, че спорът между страните касае приложението на материалния закон и по-скоро доколко изписаните като реализирани факти осъществяват състав на нередност от Приложението към сочената наредба, като подлежи на доказване от органа всеки от елементите на състава на нередността, а именно: 1. нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, 2. което да произтича от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, 3. което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляването на неправомерен разход.

По отношение на твърдяното от органа нарушение на чл. 25, ал. 5 от ЗОП (отм.); , квалифицирано като нередност по т. 9 на Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, има влязло в сила решение на ВАС, както правилно е приел първоинстанционния съд. В тази насока правилно съдът не е обсъдил наличието или не на нарушение по чл. 25, ал. 5 от ЗОП (отм.); в настоящото производство. Решение № 6321/19.05.2017 г. по адм. дело № 8886/2016 г. на ВАС се ползва със сила на присъдено нещо в частта досежно нарушението по чл. 25, ал. 5 от ЗОП (отм.);. В тази част съдът е върнал преписката на органа за законосъобразното определяне на размера на корекцията при съобразяването на мотивите на съдебния акт.

II. По отношение на твърдяното от органа второ нарушение по чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП (отм.); във вр. с чл. 2, ал. 1 от ЗОП (отм.); , касационната инстанция споделя мотивите на първоинстанционния съд за доказаността му.

Съгласно чл. 68, ал. 8 от ЗОП (ред. ДВ бр. 15/2013 г.), когато установи липса на документи и/или несъответствия с критериите за подбор или с други изисквания на възложителя, комисията изисква от участниците да отстранят тези нередовности в подходящ затова срок. А според чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП (отм.); комисията предлага за отстраняване от процедурата участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на възложителя.

В случая, в т. III. 2. 3.) от обявлението и в т. II б. "а" от раздел III от документацията за участие възложителят е изискал "Участникът да представи оторизационно писмо от производителя или упълномощен негов представител на предлаганата апаратура за участие в процедурата. Участникът, трябва да има изрично пълномощно за участие в процедурата от производителя или от упълномощен негов представител на територията на Република България", а в т. II. 6, б. "в" от раздел V от документацията за участие възложителят е поставил изискване за наличие на сертификат за въведена система за управление на качество ISO 9001: 2008 или еквивалент, издаден на името на производителя на предлаганата апаратура, с обхват аналогичен на предмета на поръчката за всички компоненти. Жалбоподателят не отрича, че в подадената от кандидата "АСМ 2" ЕООД оферта липсват някои от изисканите от възложителя документи – сертификати ISO 9001: 2008 или еквивалентен за производителите MEMERT Германия и BANDELIN Германия, както и че представеното оторизационно писмо е издадено от трето лице –"Лабимекс" ЕООД, а не от производител или негов упълномощен представител. Не се отрича и обстоятелството, че комисията не е изискала от участника липсващите документи по реда на чл. 68, ал. 8 от ЗОП (отм.);. Правилен е изводът на първоинстанционния съд, че в рамките на съдебното производство, предвид представените по делото доказателства, по безспорен начин се установява, че офертата на избрания за изпълнител "АСМ 2" ЕООД не отговаря на предвидените от възложителя изисквания – при подаването й кандидатът не е представил всички документи, които са изисквани от възложителя. След като възложителят сам е поставил като условие за участие в процедурата, да бъде представено оторизационно писмо от производител или упълномощен негов представител на предлаганата апаратура за участие, както и наличие на сертификати ISO 9001: 2008 или еквивалентен, издаден на името на производителя на предлаганата апаратура, то липсата на тези документи в офертата на "АСМ 2" ЕООД се явява в нарушение на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП (отм.); и комисията е следвало да предложи този участник за отстраняване от процедурата, тъй като офертата му не отговаря на предварително обявените условия на възложителя. Правилно съдът е ценил като неоснователни, а и недоказани изложените в жалбата аргументи, че поради направена справка на интернет страницата на доставчика VWR INTERNATIONAL, EUROPE и на "Лабимекс" ЕООД, от назначената от Университета комисия при проверката на офертата на "АСМ 2" ЕООД, са установени обстоятелствата, за които не са били представени документи. В действителност липсват каквито и да е доказателства, които да установят по безспорен начин, че действително такава справка е била направена към момента на оценяването на подадената оферта. Представените в съдебно производство копия-извадки на сертификати и др. информация от интернет страници правилно са ценени от съда като без достоверна дата. Предвид установеното качество на университета на икономически оператор и извършеното от него нарушение на ЗОП, правилен е изводът на първоинстанционния съд за осъществяване на два от елементите от фактическия състав на нередността, квалифицирана под т. 13 на Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Тъй като офертата, представена от участника, определен за изпълнител, не отговаря на изискванията на възложителя, същата е следвало да бъде отстранена, поради което и неоснователно е допусната до оценка и класиране – нарушение на чл. 69, ал. 1, т. 3, вр. с чл. 2, ал. 1 от ЗОП (отм.);. По отношение на финансовото отражение на нарушението върху бюджета на общността, касационната инстанция споделя изводите на първоинстанционния съд, че същото е доказано от органа. Не се споделя извода на липса на мотиви досежно това финансово отражение.

Правилен е изводът на първоинстанционния съд, че нито националното законодателство, нито законодателството на Съюза поставят като изискване единствено наличието на реална вреда. Нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение. Това тълкуване на разпоредбата на чл. 2, (36) Регламент № 1303/2013 е трайно установено и в практиката на Съда на Европейския съюз дадена по повод на идентичните дефиниции в Регламент № 2988/1995, Регламент № 1083/2006, както и други секторни регламенти (виж решение Ireland v Commission, С-199/03, EU: C: 2005: 548, т. 31; решение Chambre LТIndrе, С-465/10, EU: C: 2011: 867, т. 47; решение Firma, С-59/14, EU: C: 2015: 660, т. 24; решение Wrocуaw, EU: C: 2016: 562, т. 44). Органът в решението си е посочил, че допускането и класирането за изпълнител на участник, чиято оферта не отговаря на посочените от възложителя изисквания в обявлението и документацията за участие, обективно нарушава принципите на прозрачност и равнопоставеност, от които следва да се води всяка обществена поръчка. Тъй като с тези свои противоправни действия възложителят е допуснал участник, който не би трябвало да бъде допуснат при спазване на обявените критерии за подбор, същият е провел процедура в рамките на която неправомерно са разходвани средства на ЕС, като последната е реализирана в нарушение на правилата за провеждането й, като е определен за спечелил поръчката участник, който е следвало да бъде отстранен. Финансовото отражение на нарушението върху бюджета на общността не може да бъде изчислено реално, но то е категорично установено. Тежестта на нарушението е от значение за определяне на процентния показател при изчисляване на размера на корекцията.

III. По отношение на третото установено от УО нарушение на чл. 43, ал. 2, т. 1, б. "а" от ЗОП (отм.); във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 3 от ЗОП (отм.);

Правилен е изводът на първоинстанционния съд, че с разпоредбата на чл. 43, ал. 1 от ЗОП (отм.); е предвидена забрана за страните по договор за обществена поръчка да го изменят. Изменението е възможно само в хипотезите на чл. 43, ал. 2 от ЗОП (отм.); , като в цитираната т. 1, б. "а" изменение на договор за обществена поръчка се допуска по изключение - когато в резултат на непредвидени обстоятелства се налага промяна в сроковете на договора. Легалната дефиниция на понятието "непредвидени обстоятелства" е дадена в § 1, т. 14б от ДР на ЗОП (отм.); , съгласно която това са обстоятелства, които са възникнали след сключването на договора и не са резултат от действие или бездействие на страните, които не са могли да бъдат предвидени при полагане на дължимата грижа и правят невъзможно изпълнението при договорените условия. В случая е установено, че сключеният с "АСМ 2" ЕООД договор за услуга, след възложена обществена поръчка е удължен с 3 месеца. В мотивите за направеното удължаване на срока на договора, възложителят на обществената поръчка - УНИВЕРСИТЕТ "ПРОФ. Д-Р АСЕН ЗЛАТАРОВ", гр. Бургас е посочил, че поради наличието на извънредни обстоятелства, свързани с наложен от БНБ специален надзор над банкова група КТБ, при което Университета не може да ползва депозираната там сума, са налице непредвидени обстоятелства и се е позовал на чл. 43, ал. 2, т. 1, б. "а" от ЗОП (отм.);.

И касационната инстанция напълно споделя изложените в оспореното решение изводи, че така посочените от възложителя мотиви за изменение на срока на договора за обществена поръчка не попадат в хипотезата на "непредвидените обстоятелства". Действително общоизвестен факт е, че с решение на Управителния съвет на БНБ от 20.06.2014 г. КТБ е поставена под специален надзор, като изрично е забранено на банката да извършва банкова дейност, включително каквито и да било платежни операции между сметки на клиенти. Както изтъква и органът, не би могло да се говори обаче за обстоятелство, което е осъществено след сключване на договора за обществена поръчка, тъй като същият е сключен с изпълнителя "АСМ 2" ЕООД на 17.07.2014 г. - около близо един месец от настъпването на твърдяното обстоятелство. Изводът на УО, че така направеното изменение на договора с допълнителното споразумение № 806 от 5.12.2014 г., е незаконосъобразно, тъй като изтъкнатите за това причини не попадат в хипотезата на "непредвидени обстоятелства", е правилен. Това несъмнено води до наличие на втория елемент от фактическия състав на нередността - нарушение на националното право, свързано с прилагане на правото на Съюза. Нарушението е правилно квалифицирано като нередност по т. 22 от Приложението чл. 2, ал. 1 от Наредбата, като срокът на изпълнение на договора е съществен елемент на същия. Безспорно е нарушена императивната разпоредба за забрана изменението на договора, като извършено нарушение е на чл. 43, ал. 2, т. 1, б. "а" от ЗОП (отм.); вр. с чл. 2, ал. 1, т. 3 от ЗОП (отм.); и е налице нередност по т. 22 от Приложението. За тези нередности е предвиден показател на финансова корекция - 25 на сто от стойността на договора плюс допълнителната стойност по договора, която е резултат от значителното изменение на елементите му. Финансовото отражение на нарушението върху бюджета на общността се осъществява посредством разходване на средства от ЕСИФ при нарушаване на процедурата по разходването им чрез незаконосъобразно изменение на подписан договор за обществена поръчка.

Относно размера на корекцията за всяко от нарушенията: В действителност, относно размера на финансовата корекция за всяко от нарушенията, органът е изложил общи мотиви, но това не следва да се приема като липса на мотиви при определяне размера на корекцията за всяко от нарушенията. Касационната инстанция не споделя възраженията на касатора за липса на мотиви относно размера на корекцията при съобразяване на естеството на нарушението и тежестта му. Напротив, органът е изложил съображения защо за всяко от нарушенията предвижда максимален процент корекция, а именно: отчетен е фактът, че прогнозната стойност на поръчката е относително висок, като обявлението за откриването й е публикувано в ОВ на ЕС. Въпреки това предвид поставените ограничителни изисквания към участниците, в процедурата е участвал само един кандидат. Подадената една оферта за участие според органа отразява силно дискриминационния характер на заложените изисквания в нарушение на ЗОП. Според органа, в случай, че не са били поставени такива, това би довело до увеличаване на броя на участниците и създаване на приемливо ниво на конкуренция, което в случая не е осигурено. Това според органа би могло да доведе до предложения с по-ниска стойност и категорично предопределя висока степен на засягане на бюджета на общността. На следващо място, при подадена оферта от един участник, се установява, че и той не отговаря на изискванията, заложени от възложителя, като при изпълнение на сключения в нарушения на ЗОП договор са допуснати нарушения при изменение на същия на несъществуващо основание при липса на т. нар. "непредвидени обстоятелства". Според касационната инстанция, размерът на корекцията е правилно и справедливо определен като максимален за всяко от нарушенията при отчитане на вида, характера и тежестта на нарушенията и съобразяване на високата степен на ограничаване на участие в процедурата, нарушаване на принципите на свободна и лоялна конкуренция, възлагане на обществено поръчка на участник, който е следвало да бъде отстранен и изпълнение на така сключения договор при незаконосъобразното му изменение чрез промяна на съществен реквизит на договора при липса на основания затова.

Неоснователно е възражението на касатора, че съдът не е съобразил липсата на мотиви относно реалната увреда на нарушението върху бюджета на общността: Съдът правилно е приел, че при нарушения на процедурата по възлагане и изпълнение на обществени поръчки, финансовото отражение върху бюджета на общността се определя чрез процентно коригиране на допустимите разходи именно предвид невъзможността да се установи реалното отражение на нарушението върху бюджета на общността. В действителност, нормативно предвидената възможност нередността да няма точно финансово изражение не освобождава органа от задължението да мотивира акта си, като обоснове финансовото влияние върху общия бюджет. В случая обаче това е осъществено. Както правилно е приел първоинстанционния съд, целта на финансовата корекция е да се гарантира или възстанови положението, при което всички разходи, извършени в рамките на предоставена безвъзмездна финансова помощ, да бъдат в съответствие с приложимото национално и европейско законодателство. В настоящата хипотеза, административният орган е посочил, че са налице финансово отражение и вреда за бюджета на ЕС, предвид необоснованото ограничаване на конкуренцията в процедурата, в която е можело да участват други икономически оператори, които да представят оферти с по-ниска стойност за изпълнение на поръчката. При невъзможност за точно определяне на финансовата увреда и предвид тежестта на нарушенията, правилно органът е определил корекция в размер на 25 % за всяко от нарушенията, като спазване на принципа за некумулиране на размера на корекциите в рамките на един договор за възлагане на обществена поръчка по една обособена позиция, а наложил на бенефициера най-високия процентен показател върху нормативно определената основа допустими разходи по договора за обществена поръчка, в рамките на процедурата по сключване на който са допуснати нарушения на ЗОП.

Съобразявай дадените с Решение № 6321 от 19.05.2017 г. на ВАС по адм. д. № 8886/2016 г. указания относно определянето на основата, върху която следва да бъде наложена финансовата корекция, административният орган правилно е посочил не стойността на целия договор, а само стойността на размера на предоставената финансова подкрепа от ЕСИФ по договор № 657/17.07.2014 г. с изпълнител "АСМ 2" ЕООД, които средства представляват 85 % от стойността на допустимите разходи по договора.

Предвид гореизложеното, касационната инстанция приема, че като е отхвърлил жалбата на УНИВЕРСИТЕТ "ПРОФ. Д-Р АСЕН ЗЛАТАРОВ" срещу решение № РД-16-297/15.03.2018 г., издадено от и. д. главен директор на Главна дирекция "Европейски фондове за конкурентоспособност" и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика" първоинстанционният съд е постановил правилен съдебен акт, който трябва да бъде оставен в сила.

С оглед изхода на спора, на основание чл. 143, ал. 3 и ал. 4 от АПК съдът намира, че в полза на Министъра на икономиката следва да се присъди сумата от 200 лева юрисконсултско възнаграждение, определена по реда на чл. 78, ал. 8 от ГПК, във връзка с чл. 37, ал. 1 от Закона за правната помощ, във връзка с чл. 24 от Наредба за заплащането на правната помощ, субсидиарно приложими на основание чл. 144 от АПК.

Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, състав на Върховния административен съд