Решение № 10180 от 10.11.2022 г. на ВАС, VII о.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен растеж" срещу решение 1548 от 10.03.2022 г. по адм.д. 3180/2021 г. на Административен съд София - град, с което е отменено негово решение 0401-12/11.03.2021 г. за определена финансова корекция на Софийски университет "Св. Климент Охридски" в размер на 5 % върху сумата на допустимите, засегнати от нарушението разходи, които са поискани за възстановяване по договор 80-09-71/03.06.2020 г. с изпълнител "Еволинк"АД на стойност 980 000.00 лева без ДДС и 1 176 000.00 лева с ДДС, в резултат на проведена обществена поръчка с предмет Осигуряване на колокация за нуждите на Център за обработка на големи масиви от данни в изпълнение на проект ВС05М2ОР001-1.001-0001 Изграждане и развитие на център за върхови постижения Наследство БГ", финансиран по Оперативна програма Наука и образование за интелигентен растеж'" 2014-2020, приоритетна ос 1 Научни изследвания и технологично развитие", съфинансирана от Европейския съюз чрез Европейския фонд за регионално развитие (ЕФРР), с максимална стойност на финансовата корекция 58800 лв.. Излага касационни основания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и необоснованост, излага доводи за съществено нарушение на съдопроизводствените правила.. Според жалбоподателя неотносими са мотивите на съда, че изискванията за качествено изпълнение на поръчката по първото надграждащо обстоятелство е свързано не с разписване на отделните дейности по разработване на софтуера, а за оценка на изискванията на Възложителя към предложенията на Изпълнителя относно организацията на персонала му, който ще изпълнява предмета на поръчката, които надграждат минималните изисквания, посочени в частта от таблица 4 на с.56 от документацията, тъй като предвид описаното в предмета на обществената поръчка не се предвижда разработване на софтуер, тези мотиви не кореспондират от съдържанието на процесната методика за оценка, обсъдена подробно в административния акт. Излага доводи, че тези мотиви на съда възпроизвеждат част от съдържанието на жалбата на СУ Св. Климент Охридски до АССГ което показва липса на собствена преценка за законосъобразността на акта. Административният съд не обсъдил заключението на вещото лице, предоставено в резултат на задачата да изясни изискваната от участника в обществената поръчка информация, посочена в т. 1 от таблицата на стр. 57 от документацията, представлява ли гаранция за способността на участника да изпълни предмета на поръчката с по-добро качество от този, които не предостави информация в такава пълнота, че да получи допълнителни точки по показател Т2. Счита, че изводът на съда, че Ресурси за изпълнението на всяка от дейностите от предмета на поръчката е различно обстоятелство от Дейности от предмета на поръчката не кореспондира със съдържанието на методиката, тъй като предоставянето на информация за посочените от Възложителя ресурси като информация, документи, срещи с Възложителя, срещи със заинтересованите страни (в надграждащото обстоятелство) представлява по-подробно описание на - Начин на комуникация и взаимодействие с Възложителя и неговите служители (тире последно от минималните изискания). За да представи описание на начина на комуникация и взаимодействие с Възложителя и неговите служители участникът следва да опише каква информация и чрез какви средства ще се обменя, тоест кои са необходимите ресурси (информация, документи, срещи с Възложителя, срещи със заинтересованите страни). Сочи, че не са налице мотиви на съда по отношение на поставено от възложителя в първото надграждащо обстоятелство условие за получаване на повече точки, участникът да посочи и конкретни задачи за изпълнение на задълженията което представлява описание на съответните функции и роли на всеки член от екипа за изпълнение на поръчката. За да представи минималното изискване за организация на персонала - описание на съответните функции и роли на всеки член от екипа за изпълнение, участникът трябва да е идентифицирал тези функции и роли, т.е. тези задачи за изпълнение на задълженията. По този начин първото надграждащо обстоятелство не се явява следващо ниво на конкретизация и детайлизация, а повторение на вече дефинираните функции и роли - работата на всеки член от екипа за изпълнение. Смисълът на функции и роли на всеки член от екипа за изпълнение и конкретни задачи за изпълнение на задълженията е еднакъв - работа, която трябва да се изпълни. Ответната страна е представила писмен отговор. Претендира разноски. Счита, че заключението на вещото лице и формулирането на въпроса към него не обосноват неправилност на обжалваното решение. АССГ не обсъдил заключението на вещото лице, защото е неотносимо. С формулирането на въпроса към вещото лице възложителят не е признал, че като минимални изисквания и като надграждащи обстоятелства се оценяват едни и същи обстоятелства. Административният съд приел, че изискванията за качествено изпълнение на поръчката по първото надграждащо обстоятелство не е свързано с разписване на отделните дейности по разработване на софтуера, а изискват от изпълнителя да предложи организация на персонала му, която надгражда минималните изисквания, посочени в таблица 4 на с.56 от документацията. Мотивите на АССГ за отмяна на решението за определяне на финансови корекции са други,, че ресурси за изпълнението на всяка от дейностите от предмета на поръчката е различно обстоятелство от дейности от предмета на поръчката, което счита за правилно, защото според общоупотребимия български език ресурсите не са дейности, а средства за изпълнението на дейностите. Счита за неоснователни доводите в касационната жалба, че по последното тире на минималните изисквания (с.56 от документацията) и по т.1 от надграждащите обстоятелства (с.57 от документацията) се оценяват едни и същи обстоятелства. По последното тире от минималните изисквания кандидатът трябва да предложи начин на комуникация и взаимодействие с Възложителя и неговите служители, а с т. 1 от надграждащите обстоятелства от него се изисква да дефинира (определи) необходимите ресурси за изпълнението на всяка дейност от Техническата спецификация, вкл. и ресурсите (средствата) за осъществяване на предложения начин на комуникация и взаимодействие с Възложителя и неговите служители. Ако периодичните срещи с представители на Възложителя са начин на комуникация и взаимодействие с него, то информацията или документите, които се обсъждат на тези срещи са необходимите ресурси за изпълнението тази дейност от предмета на поръчката. Всяко лице от екипа за изпълнение на поръчката може да изпълнява различни конкретни задачи в рамките на един етап или на различните етапи от изпълнението на поръчката, без това да променя функцията и ролята му за изпълнението на поръчката, определени в предложението на участника в процедурата по възлагане на обществената поръчка. Поради това определянето на конкретни задачи за изпълнение на задълженията (т.1 от надграждащите обстоятелства) е следващото ниво на конкретизация на функциите и ролите на лицата от екипа за изпълнение на поръчката (трето тире от минималните изисквания). Дефинирането такива конкретни задачи е гаранция на Възложителя, че участникът, който ги е дефинирал, разбира по-добре и ще изпълни с по-добро качество предмета на обществената поръчка, в сравнение с участника, който не е дефинирал такива конкретни задачи. Прокурорът дава заключение за основателност на касационната жалба поради нарушение на съдопроизводствените правила. Неправилно е възприето от съда, че в предмета на поръчката е включено разработване на софтуер и направените в тази връзка изводи се явяват необосновани. В съдебното решение възпроизвеждат част от твърденията в жалбата, т.е. липсва собствена преценка от съда по отношение материалната законосъобразност на акта, липсват собствени изводи във връзка с подробните възражения на органа. Касационната жалба е процесуално допустима, подадена в срока по чл. 211, ал.1 АПК. Разгледана по същество е неоснователна. В административния акт е посочено, че в техническото предложение участниците следва да представят организация на персонала, в т.ч. разпределение на отговорностите по изпълнение на отделните дейности между експертите, съобразно експертния им профил; начини за осъществяване на комуникацията с Възложителя и координация и съгласуване на дейностите., поради което чрез заложената скала за оценяване се оценяват с повече точки офертите, в които са разписани повече от допълнителните обстоятелства, следователно оценява се пълнотата на офертата, степента на съответствие на офертата спрямо изискванията на възложителя се преценява според степента на пълнота на информацията, при което колкото по-пълна е офертата, толкова по-висока е степента й на съответствие и ще получи повече точки по показателя за оценка. От въведената таблица за оценяване е направен извод, че съгласно утвърдената методика ще бъде оценявано с по-голям брой точки предложение на участник, в което дейностите по извършване на услугата колокация, са описани по-подробно и детайлно (на ниво необходимите ресурси за нейното изпълнение (информация, документи, срещи с Възложителя, срещи със заинтересованите страни) и конкретни задачи за изпълнение на задълженията) в сравнение с описанието на организацията на работа спрямо минималните изисквания (описание на начина и подхода за изпълнение на дейностите, попадащи в предмета на поръчката, представяне структурата на персонала, описание на съответните функции и роли на всеки член от екипа за изпълнение на поръчката, начин на комуникация и взаимодействие с Възложителя и неговите служители.). От една страна за да отговори на минималните изисквания участникът следва да направи предложение за начина и подхода за изпълнение на дейностите, попадащи в предмета на поръчката, а от друга страна - ще получи повече точки, ако е направил предложение, в което по-подробно е описал някоя от тези дейности. Прието е, че по отношение на първото надграждащо обстоятелство, в контекста на минималните изисквания е налице оценяване на начина и пълнотата на представяне на информацията поради факта, че същата информация вече е била оценена в рамките на минималните изисквания, т.е. на два пъти се оценява една и съща информация - и при преценка относно изпълнението на минималните изисквания и при преценка относно наличието на първия от надграждащите елементи. Видно от цялостното съдържание на методиката за оценка по показател ..Предложение за качествено изпълнение на поръчката (П2)става дума за оценка на описание на организация на работния процес на екипа за изпълнение на услугата, като разликата между минималните изисквания и първият надграждащ елемент е, че по-голям брой точки ще бъдат присъдени за по-подробно и детайлно описание на работния процес. В случая така дефинираните надграждащи обстоятелства в определена част (напр. по отношение на първото надграждащо обстоятелство в контекста на минималните изисквания) са фактически повторение на минималните изисквания на възложителя, като оценяването им е с оглед на пълнотата и начина на представяне на информацията Прието е, че така наречените от бенефициента във възражението "материално-технически ресурси, а в първото надграждащо обстоятелство необходими ресурси за нейното изпълнение (информация, документи, срещи с Възложителя, срещи със заинтересованите страни) са определени от възложителя в техническите спесификации като минимални изисквания и следва задължително да са описани в техническото предложение на участника и по- подробното описание на информацията за тях няма как да надгради предложената организация на персонала. За да отмени оспорения акт съдът е приел за неправилен извода на административния орган, че по показателя Предложение а качествено изпълнение на поръчката се оценява едно и също обстоятелство като минимални изисквания на възложителя, за което участника би получил 5т., като първото от посочените в показателя надграждащи минималните изисквания на възложителя обстоятелства, за което участника би получил 20 и повече точки. Сравнението на минималните изисквания с надграждащите елементи не сочи на оценяване на едни и същи обстоятелства с разлика единствено в начина и обема на представяне на информацията. В случая не се наблюдава припокриване на изискваната информация по отношение базовите и надграждащите ги условия. Чрез наличието на надграждащи елементи в предложението следва да се предостави на Възложителя различна от основната, конкретизирана и детайлизирана информация за изпълнение на предмета на поръчката, която не би могла да бъде подлагана на оценяване при извършване на проверката за наличие и относимост на съдържанието на минималните изисквания от концепцията. Сравнението на минималните и надграждащите обстоятелства показва, че изискванията за качествено изпълнение на поръчката по първото надграждащо обстоятелство е свързано не с разписване на отделните дейности, а за оценка на изискванията на Възложителя към предложенията на Изпълнителя относно организацията на персонала му, който ще изпълнява предмета на поръчката, които надграждат минималните изисквания. Според т.1.1 от документацията, предложенията относно организацията на персонала по тези направления трябва да съдържат и ресурсите, които Изпълнителят ще използва, за изпълнението на дейностите от предмета на поръчката. Видовете ресурси са посочени от Възложителя в скоби -информация, документи, срещи с Възложителя, срещи със заинтересуваните страни. От Изпълнителя се изисква да посочи конкретно кои от тези видове ресурси ще използва за изпълнението на всяка от дейностите от предмета на поръчката. Обоснован е извод за липсва нарушение на чл.33, ал.1 ППЗОП, тъй като изискванията за качествено изпълнение на поръчката по първото надграждащо предложение в таблица 4 не повтарят минималните изисквания на възложителя и не са критерии за оценяване на пълнотата и начина на представяне на информацията за минималните изисквания, а изискват представяне на информация за обстоятелства, различни от тези минимални изисквания. Минималните изисквания са описание на всички дейности от предмета на поръчката, а първото надграждащо предложение изисква информация за ресурсите за изпълнение на всяка от описаните дейности от предмета на поръчката. Ресурси за изпълнението на всяка от дейностите от предмета на поръчката" е различно обстоятелство от Дейности от предмета на поръчката" и информацията относно ресурсите за изпълнението на всяка от дейностите от предмета на поръчката е гаранцията за способността на участника да изпълни предмета на поръчката с по-добро качество в сравнение с участник, който не представи информация за тези ресурси. Решението е правилно. Предмета на спора се свежда до това дали по показател Предложение за качествено изпълнение П2 от методиката за оценка по разглежданата обществена поръчка като минимални изисквания на възложителя (за което участник ще получи 5 т.) обстоятелствата са едни и същи като първото от посочените в показателя надграждащи минималните изисквания на възложителя обстоятелства (за което участник ще получи 20 или повече точки). Възложителят е пояснил, че За присъждане на точки по надграждащите елементи участниците следва да представят своите предложения за организация па персонала, които са в някое (или във всички) от следните направления: Предоставяне на физическо пространство в специализирани помещения за колокация; Осигуряване на необходимите условия за предоставяне на колокация; Системна администрация и поддръжка на интернет свързаността. Това условие указва обхвата, в който представено предложение по надграждащо обстоятелство ще се приеме за допустимо и оценимо, а изборът на направление или направления, по което или по които участник е представил предложение или предложения, не влияе на броя на точките, които той ще получи, в случай, че са налице условията за получаване на точки по надграждащото обстоятелство, съгласно правилата на точкообразуване по- горе". Описаните направления представляват дейностите, попадащи в предмета на поръчката, както е описал и самият възложител в документацията: Услугата по колокация включва предоставяне на физическо пространство в специализирани зали, в които следва да се инсталира и помещава сървърно оборудване, представляващо хардуерна инфраструктура на Център за съхраняване и обработка на големи масиви от информация (Център/а за данни /,,Data center/Дейта център").Необходимо е да се създадат съответните условия за непрекъсната работа на Центъра за данни, поради което в предмета на поръчката влизат и: осигуряване на необходимото електрозахранване и интернет свързаност, поддържане на прецизна климатизация и контрол на достъпа; техническа поддръжка на специализираните помещения и системна администрация на интернет-свързаността за срока на договора. Видно от техническите спецификации за изпълнение на услугата функционални и работни (технически) характеристики не са определени по отношение на организацията на работа на екипа за изпълнение, а са определени минималните изисквания на възложителя по отношение на предоставяне на физическо пространство, включително осигуряване на електрозахранване, подходяща температура и условия за специализиран достъп, интернет свързаност, системна администрация и както е посочено и в образеца на техническото предложение Приложение 4, участниците 8. При изпълнение на договора се задължавам(е) да гарантирам(е) качеството на предоставената услуга като осигуря(им) техническа поддръжка на системите, осигуряващи колокация и системна администрация на сървърното оборудване в рамките на предложения срок за изпълнение съгласно Техническите спецификации и техническите стандарти за качество и безопасност, при следните условия:, като от т.8.1 до 8.7 са изброени конкретни изисквания по отношение на начина на комуникация с възложителя, конкретните документи, които се съставят, времето за реакция и начина на отстраняване при констатирано несъответствие и/или недостатък (дефект) и/или повреда и/или друг проблем, които не е предвидено да бъдат оценявани. Видно от предмета на обществената поръчка става въпрос за предоставяне на услуги за дейности по колокация и установените в методиката за технически подпоказател П2 надграждащи обстоятелства имат отношение към начина на изпълнение на дейностите по поръчката, УО не твърди по отношение на методиката да се установява нарушение на чл. 70 от ЗОП. Действително съдът неправилно е посочил на едно място в решението си, че в предмета на поръчката е включено разработване на софтуер, но на друго място правилно е посочил предмета на обществената поръчка "За да получи допълнителни точки по подпоказателя П2 от Изпълнителя се изисква да направи предложения относно организацията на персонала, който ще изпълнява предмета на поръчката, по някое или по всички от следните направления: предоставяне на физическо пространство в специализирани помещения за колокация; осигуряване на необходимите условия за предоставяне на колокация; системна администрация и поддръжка на интернет свързаността". Обстоятелството, че съдът не е обсъдил заключението на назначената експертиза в случая не е довело до неправилност на крайните изводи. Вещото лице дало заключение, че Дейта центърът дава параметри на свързаност и е длъжен да ги спазва, за клиента не е от значение как точно дейта центърът ги постига, с какъв персонал разполага и какви са конкретните задачи на персонала, поради което данните за ресурси на фирмата изпълнител, както и конкретните задачи, които да бъдат изпълнявани, не могат да представляват гаранция за способността на участника в процедурата да изпълни поръчката. Заключението на вещото лице относно първото надграждащо обстоятелство е дали дава гаранция за способността на изпълнителя за изпълнение на поръчката, а не е относно качеството на изпълнение на обществената поръчка. Във връзка с доводите, че не са налице мотиви на съда по отношение на поставено от възложителя в първото надграждащо обстоятелство условие за получаване на повече точки, участникът да посочи и конкретни задачи за изпълнение на задълженията" това не променя крайния извод на съда, че като цяло надграждащото обстоятелство не оценява пълнотата и начина на представяне на информацията в документите и не е налице нарушение на чл.33, ал.1 ППЗОП. УО не е приел, че е незаконосъобразно второто надграждащо обстоятелство, което е във връзка с първото надграждащо обстоятелство, първото надграждащо обстоятелство касае дефинирани необходими ресурси за всяка дейност от техническата спесификация и конкретни задачи за изпълнение на задълженията, а второто надграждащо обстоятелство - посочени и обосновани конкретни резултати от изпълнение на всяка отделна задача, следователно изводите на административния орган не са обосновани. В случая не се оценява два пъти една и съща информация, тъй като за всички минимални изисквания участникът в процедурата получава 5 т., но те са критерий за допустимост и за тях участниците не получават различна оценка, а първото надграждащо обстоятелство отделно се оценява с 20 т. Възложителите могат да изискват представяне на документи, за да оценяват организацията на изпълнение в съответствие с методиката за оценка. В случая УО не твърди нарушение на чл. 70, ал.2, т. 7 ЗОП, както е записано в административния акт. С оглед на това обжалваното съдебно решение като правилно следва да се остави в сила, а на ответната страна да се присъдят претендираните разноски. Възражението на касационния жалбоподател за прекомерност на разноските на насрещната страна за адвокатско възнаграждение е неоснователно, с оглед материалния интерес по делото, максималната стойност на финансовата корекция 58800 лв.. Съгласно чл. 8 от Наредба 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения за процесуално представителство, защита и съдействие по административни дела с определен материален интерес възнаграждението е: т. 4. при интерес от 10000 лв. до 100 000 лв. 830 лв. плюс 3 % за горницата над 10 000 лв., т.е. минималното възнаграждение е в размер на 2541.80 лв. В случая договореното възнаграждение е в размер на 2300 лв. и 460 лв, ДДС общо 2760 лв. Като има предвид изложените мотиви, Върховният административен съд, Седмо отделение