Решение № 4526 от 28.4.2023 г. на ВАС, VII о.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Фондация "Глобални библиотеки - България", със седалище и адрес на управление гр. София, [улица], [номер] срещу Решение 5818 от 13.10.2022 г. по административно дело 1177/2022 г. на Административен съд София - град. С обжалваното съдебно решение е отхвърлена жалбата на фондацията срещу Решение РД-02-14-57 от 14.01.2022 г., поправено с Решение за поправка на очевидна фактическа грешка РД-02-14-101 от 25.01.2022 г. на ръководителя на Националния орган по програма "Интеррег V-А Румъния - България" 2014 2020 г. (Програмата), с което й е определена финансова корекция в размер на 10 % от допустимите разходи, финансирани със средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) по договори от 24.10.2019 г. с Формат Вижън ООД по Обособени позиции 1, 3, 4 и 5 и по договор от 24.10.2019 г. с Прогрес Консулт ЕООД по Обособена позиция 2, за нарушение на чл. 3, ал. 2, т. 3, ал. 5, ал. 7, т. 3 и ал. 16 от Постановление 160 на Министерския съвет от 1.07.2016 г. за определяне правилата за разглеждане и оценяване на оферти и сключването на договорите в процедурата за избор с публична покана от бенефициенти на безвъзмездна финансова помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ПМС 160/2016) във връзка с чл. 50, ал. 1 и чл. 51, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.), квалифицирани по т. 11, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата). Касационният жалбоподател твърди неправилност на решението, поради допуснато съществено нарушение на съдопроизводствените правила и нарушение на материалния закон - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Определя за неправилен извода на първоинстанционния съд относно незаконосъобразността на методиката в частта й относно съотношението качество/цена 70/30, тъй като в оперативната самостоятелност на възложителя е да определи това съотношение. Не са налице нарушения, които да се дефинират като нередности по смисъла на чл. 1, пар. 2 от Регламент (ЕО, Евроатом) 2988/95 на Съвета от 18.12.1995 г. относно защитата на финансовите интереси на Европейските общности. Не са налице финансови последици за бюджета на Европейския съюз. Твърди, че първоинстанционният съд неправилно не е установил функциите и характера на критериите за подбор и критериите за оценка. В критериите за подбор фокусът е насочен към наличието на опит, а в критериите за оценка към покриването на изисквания, които биха имали допълнителен положителен ефект върху качеството на предлаганата услуга. Сочи, че съдът неправилно не е конституирал като заинтересована страна в производството Регионална библиотека Русе и обжалваният акт е издаден от ненадлежна страна. Иска се отмяна на съдебното решение и постановяване на ново, с което да се отмени обжалваният административен акт. Касаторът се представлява от адв. Х. Пантева Софийска адвокатска колегия. Ответникът ръководителят на Националния орган по програма "Интеррег V-А Румъния - България" 2014 2020 г. изразява становище за неоснователност на жалбата. Претендира юрисконсултско възнаграждение и прави възражение за прекомерност на евентуално претендираното от касатора адвокатското възнаграждение. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на страните, и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, приема за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е допустима подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна по следните съображения: За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд приема от фактическа страна, че: На 01.10.2018 г. е сключен Договор за безвъзмездна финансова помощ от Европейския фонд за регионално развитие 111750 между Фондация "Глобални библиотеки - България" и Министерство на регионалното развитие и публичната администрация на Република Румъния в качеството си на Управляващ орган по програма Интеррег V-А Румъния България 2014 - 2020 г., за изпълнение на проект Писмените съкровища на Долен Дунав . В договора изрично е определено процентното съотношение на допустимите средства, като 85 % от ЕФРР (413 124,43 евро); 13 % съфинансиране от националните бюджети (63 178,91 евро) и 2%, собствено участие на бенефициерите (9 725,41евро). На 12.02.2019 г. е сключен Договор за предоставяне на национално съфинансиране по Програмата РД-02-29-28 между Фондация "Глобални библиотеки - България" и Националния орган по Програмата, за изпълнение на проект Писмените съкровища на Долен Дунав . На 04.09.2019 г. Фондация "Глобални библиотеки - България" обявява процедура - избор на изпълнител с публична покана по реда на чл. 50, ал. 1 ЗУСЕФСУ и ПМС 160/01.07.2016 г. с предмет: "Предоставяне на услуги в рамките на проект ROBG-290 Писмените съкровища на Долен Дунав" с пет обособени позиции: Обособена позиция 1: Изработка на стратегия за развитие на "Писмените съкровища на трансграничната дестинация по Долен Дунав за литературния туризъм"; Обособена позиция 2: Провеждане на анализ и оценка на заинтересованите страни относно Писмените съкровища на трансграничната дестинация по Долен Дунав за литературния туризъм"; Обособена позиция 3: Изработка на средносрочен стратегически план за развитие на дейността на трансграничната мрежа на заинтересованите страни; Обособена позиция 4: Изработка на 4 бр. месечни електронни бюлетини за развитие на дейността на трансграничната мрежа на заинтересованите страни; Обособена позиция 5: Изработка на Маркетингова стратегия за международно популяризиране на новия имидж на Писмените съкровища на трансграничната дестинация по Долен Дунав за литературния туризъм". На 24.10.2019 г. е сключен Договор TWTLD-Se-002 между Фондация "Глобални библиотеки - България" и Формат Вижън" ООД по Обособена позиция 1, на стойност 30 000 лева с ДДС. На 24.10.2019 г. е сключен Договор TWTLD-Se-003 между Фондация "Глобални библиотеки - България" и Прогрес - Консулт" ЕООД по Обособена позиция 2, на стойност 11 640 лева с ДДС. На 24.10.2019 г. е сключен Договор TWTLD-Se-004 между Фондация "Глобални библиотеки - България" и Формат Вижън" ООД по Обособена позиция 3, на стойност 19 320 лева с ДДС. На 24.10.2019 г. е сключен Договор TWTLD-Se-005 между Фондация "Глобални библиотеки - България" и Формат Вижън" ООД по Обособена позиция 4, на стойност 1 920 лева с ДДС. На 24.10.2019 г. е сключен Договор TWTLD-Se-006 между Фондация "Глобални библиотеки - България" и Формат Вижън" ООД по Обособена позиция 5, на стойност 17 880 лева с ДДС. На 30.09.2021 г. ръководителят на НО е уведомил бенефициера за установени нарушения и предстоящо определяне на финансова корекция. На 14.10.2021 г. Фондация "Глобални библиотеки - България" представя възражение. На 14.01.2022 г., с Решение РД-02-14-57 на ръководителя на НО по Програмата, на Фондация "Глобални библиотеки - България" е определена финансова корекция в размер на 10 % от допустимите разходи, финансирани със средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) по договори от 24.10.2019 г. с Формат Вижън ООД по Обособени позиции 1, 3, 4 и 5 и по договор от 24.10.2019 г. с Прогрес Консулт ЕООД по Обособена позиция 2, за нарушение на чл. 3, ал. 2, т. 3, ал. 5, ал. 7, т. 3 и ал. 16 ПМС 160/2016 във връзка с чл. 50, ал. 1 и чл. 51, ал. 4 ЗУСЕФСУ, квалифицирани по т. 11, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. С Решение за поправка на очевидна фактическа грешка РД-02-14-101 от 25.01.2022 г. на ръководителя на НО по Програмата, е допусната поправка на очевидна фактическа грешка в Решение РД-02-14-57 от 14.01.2022 г. Представена е Заповед РД-02-14-13 от 07.01.2022 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството, с която издателят на административния акт е определен за ръководител на НО на Програмата. Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, при спазване на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалноправните разпоредби. Съдът намира за обоснован извода на административния орган, че с начина на определяне от възложителя на показателите за оценка и в частност съотношението между тях /70:30/, при което показателя Предлагана цена" се съдържа повече от два пъти в другия показател - Техническа оценка", не се гарантира постигане на оптимално съотношение цена/качество. При посоченото съотношение на показателите се нарушава баланса, който законодателят е заложил като гаранция за постигане на целения резултат - да се избере икономически най-изгодна оферта. Видно е, че в случая е даден значителен превес на единия показател /Техническа оценка/ за сметка на другия /Предлагана цена/, което е в противоречие с идеята, вложена в чл. 3, ал. 2, т. 3 ПМС 160/2016 г. за комплексно оценяване на офертата в търсене на най-добро съотношение цена-качество. По нарушението на чл. 3, ал. 16 ПМС 160/2016г., първоинстанционният съд приема, че от една страна, възложителят е въвел минимални изисквания за професионален опит към експертите на кандидатите, който опит, от друга страна, е от решаващо значение и за показателя Техническа оценка", т.е. изисквания за професионална компетентност са заложени като критерий за подбор на кандидатите, а също и в методиката за оценка на офертите. На следващо място, съдът сочи, че методиката за оценка е незаконосъобразна поради това, че допуска възможността да бъдат оценявани и класирани оферти, които не отговарят на изискванията в хипотезата, при която за една или повече обособени позиции може да има само един участник, който не е осигурил нито един от изискуемите експерти и тъй като този участник би получил 0 (нула) точки по показател Техническа оценка" и 30 точки по показател Предлагана цена", би следвало да бъде избран за изпълнител, без всъщност да разполага с експерти, които могат да изпълнят предмета на поръчката. Това, от своя страна, не гарантира качественото изпълнение на поръчката и противоречи на относително по-голямата тежест, която самият възложител е отредил на качествения показател в комплексната оценка. На последно място, съдът приема за правилни изводите на административния орган, че методиката не способства за обективното оценяване на техническите предложения в офертите и че липсва яснота относно начина на оценяване. Посочено е, че с 0 точки ще се оценява предложение, в което липсва съответния експерт, а до 50 точки ще се присъждат, ако кандидатът разполага с такъв експерт, но напълно неясно е дали и в кои случаи ще се присъждат междинен брой точки / 10, 20, 25 и пр./. За потенциалните кандидати липсва яснота дали съответните експерти със специфичен опит, за които ще се присъждат максималните точки при техническата оценка, могат да са други, допълнителни експерти, извън тези, с които кандидатът следва да разполага съобразно минималните изисквания. Тази неяснота предполага различен подход от страна на потенциалните участници в процедурата, което от своя страна, при липсата на детайлни правила относно начина на оценяване, има в крайна сметка разубеждаващ ефект, тъй като внася съмнение относно обективността на оценяването. Първоинстанционният съд приема за правилна и квалификацията на установените нарушения, както и размера на финансовата корекция. Въз основа на изложеното съдът обосновава краен извод за неоснователност на оспорването и го отхвърля. Решението е правилно като краен резултат. От представените поделото административни договори се установява, че бенефициер по проекта е единствено Фондация "Глобални библиотеки - България", като именно фондацията е провела процедурата, по която са установени процесните нередности. Ето защо доводите на касатора за допуснати от съда съществени нарушения на съдопроизводствените правила във връзка с правилното конституиране на страните в съдебното производство, са неоснователни. Изявлението на касатора, че обжалваният административен акт не е издаден от надлежна страна най вероятно е свързано с твърдение за липса на компетентност на издателя на акта. В настоящото производство не са наведени конкретни доводи във връзка с това твърдение, като първоинстанционният съд подробно е обсъдил възраженията на фондацията в тази насока и е изложил мотиви, които настоящият съдебен състав намира за правилни и в съответствие с чл. 221, ал.2 АПК препраща към тях. По нарушението на чл. 3, ал. 2, т. 3 и ал. 5 ПМС 160/2016: За да обоснове наличието на посоченото нарушение, административният орган приема, че съотношението 70/30 качество/цена не обосновава оптималност на заложеното съотношение с оглед заложените в поръчката качествени и количествени показатели и съобразно нейния предмет. Този извод е възприет и от първоинстанционния съд в обжалваното съдебно решение. В процесната методика е предвиден критерий за възлагане оптимално съотношение качество/цена. Комплексната оценка на офертите включва два показателя П1 Техническа оценка с 0,70 относителна тежест и П2 Предлагана цена с 0,30 относителна тежест. Съгласно чл. 3, ал. 2, т. 3 ПМС 160/2016, критерият за възлагане оптимално съотношение качество/цена е функция на цената и на показателите по смисъла на чл. 3, ал. 4 ПМС 160/2016. Целта на критерия е да се определи кандидатът, който предлага най-доброто съотношение качество/цена от гледната точка на интереса на бенефициера, т.е. най-благоприятното за него. Важно значение за правилната оценка на офертата, която предлага най-доброто съотношение качество/цена, има относителната тежест на всеки от показателите. Безспорно е, както сочи и касаторът, че определянето на относителната тежест на показателите е въпрос на оперативна самостоятелност на бенефициера, защото първо, именно той е този, който най-добре знае финансовия ресурс, с който разполага, второ, именно той е този, който знае най-добре какъв е най-високият и най-ниският праг на качеството, което би могъл да приеме за изпълнение на предмета на поръчката, и трето, само той е в състояние да определи колко е готов да плати за минимално приемливото качествено решение и колко е готов да плати за решение с високо качество. Определянето на относителната тежест на показателите има и друга важна функция - информира потенциалните кандидати за относителната важност, която бенефициерът придава на всеки показател и по този начин им позволява да представят максимално добри оферти. В случая касаторът е определил съотношение 70/30 качество/цена. Само по себе си това съотношение, ценено на основата на предмета на обществената поръчка, не сочи на нарушение на разпоредба на закона, тъй като няма разпоредба, която да дефинира правило относно съотношението на показателите. Бенефициерът е този, който с оглед на предмета на поръчката, т.е. с оглед на публичния интерес, който иска да задоволи, и с оглед на разполагаемия ресурс трябва да определи как балансира качеството и цената, за да получи най-доброто с оглед на своя интерес и финансови възможности съотношение. Разбира се, това не значи, че оперативната му самостоятелност е безгранична. Определянето на съотношението трябва да осигурява най-доброто съотношение качество/цена при отчитане на интереса на бенефициера. В противен случай самият определен от бенефициера показател би бил незаконосъобразен, тъй като не би осигурил най-доброто съотношение качество/цена, поради което би бил в противоречие с чл. 3, ал. 2, т. 3 ПМС 160/2016. Органът твърди, че за да е законосъобразен процесният критерий, би следвало бенефициерът да е заложил тежест на ценовото предложение 40 или 50 %. Този извод на административния орган е неправилен, тъй като поставяйки съотношение 50/50 бенефициерът декларира, че не дава предимство на нито един от показателите (в случая качество/цена). Както беше посочено по-горе целта на критерия по чл. 3, ал. 2, т. 3 ПМС 160/2016 е да се определи кандидатът, който предлага най-доброто съотношение качество/цена от гледната точка на интереса на бенефициера, като математическата логика не винаги съвпада с икономическата. С оглед на горното, мотивът на органа за незаконосъобразност на приетото от касатора съотношение на двата показателя качество/цена 70/30, сам по себе си е неправилен. Отчитайки предмета на поръчката и значението, което възможно най-качественото нейно изпълнение има, както и значението, което качеството на изпълнение на проекта би могло да има за бъдещи възможни последици (финансови и не само), бенефициерът е дал превес на качеството. Следователно най-доброто съотношение качество/цена за него не е да получи най-ниска цена за първото възможно по-високо качество от минималното, а да получи възможно най-високо качество за възможно най-ниска цена в рамките на определения финансов ресурс. С оглед на това целта на това съотношение не е да компенсира" по-ниското качество с по-ниската цена, защото ако целта би била тази, то защо изобщо е определян този размер на финансовия ресурс и защо са определяни тези качествени надграждащи обстоятелства и едно надграждащо обстоятелство при много по-малък финансов ресурс би задоволило исканото от бенефициера качество. Но не това е целта на най-доброто съотношение качество/цена. Целта е да се осигури най-високо (най-много) качество за единица ресурс. По нарушението на чл. 3, ал. 16 ПМС 160/2016: За да обоснове наличието на посоченото нарушение, административният орган приема, че поставеният от бенефициера критерий за подбор - изискване за опит към екипа на кандидатите е използван като показател за оценка на офертите. Този извод е възприет и от първоинстанционния съд в обжалваното съдебно решение. В случая бенефициерът е поставил като критерий за подбор следните изисквания: по отношение на ръководителя на екип участие в минимум един успешно приключил договор/проект, а по отношение на експертите участие в минимум два приключили договора/проекта, докато в показателя за оценка се оценява опитът на експерти в областта на туризма. Следователно, не се установява твърдяното от органа включване на критерий за подбор като показател за оценка. Доколкото липсва съвпадение между критерий за подбор и показател за оценка, не се установява и следващото констатирано от органа нарушение, а именно: допускане до оценяване на оферта, която не отговаря на техническите изисквания. По отношение на твърдяната от органа неяснота в уточнението към забележка от таблицата за показател П1 в методиката, не е посочена правната квалификация на твърдяното от органа нарушение, поради което е неправилен изводът на съда за законосъобразност на акта в тази му част. По нарушението на чл. 3, ал. 7, т. 3, б. б ПМС 160/2016: За да обоснове наличието на посоченото нарушение, административният орган приема, че описаното от бенефициера в методиката за оценка условие да се поставят до 25 , респективно до 50 точки е неясно, тъй като не осигурява на кандидатите достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по показател Техническа оценка П1. Този извод, възприет и от първоинстанционния съд в обжалваното съдебно решение, е правилен. В съответствие с така поставеното изискване не става ясно дали и при какви условия ще се присъждат междинния брой точки до достигане на съответния максимум. Обстоятелството, че по отношение на този показател е посочен максималният брой точки, не внася твърдяната от касатора яснота по отношение на оценка, различна от максималната, нито пък означава, че се поставя само посоченият максимум. Така установеното нарушение правилно е квалифицирано по т.11, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Правилно са определени размерът и основата на финансовата корекция. Установената незаконосъобразност на акта за част от приетите нарушения не се отразявана на крайния извод за законосъобразност на основанието за определяне на финансовата корекция, тъй като тези нарушения са само част от основанията за определянето й. С оглед изхода на спора и на основание чл. 143 АПК на ответника следва да бъдат присъдени разноски в размер на 100 лева юрисконсултско възнаграждение, определено в съответствие с чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ във връзка с чл. 37 от Закона за правната помощ. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд