Решение № 1259 от 8.02.2016 г. на ВАС по адм. д. № 13261/2015 г.

Решение № 1259 от 8.02.2016 г. на ВАС по адм. д. № 13261/2015 г., IV о., докладчик председателят Аделина Ковачева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 АПК във връзка с чл. 122е, ал. 1 ЗОП. Образувано е по касационна жалба, подадена от "Хоризонт трейд" ООД със седалище в град Варна против решение № 815 от 15.10.2015 г. по преписка № КЗК-541/2015 г. на Комисия за защита на конкуренцията. С него е оставена без уважение, като неоснователна жалбата му против заповед № 12 от 20.08.2015 г. на прокуриста на "Ученическо и столово хранене" ЕАД със седалище в град Варна за класиране на участниците и определяне на изпълнители по обособени позиции № 3, № 4, № 5, № 6, № 9 и № 10. В касационната жалба не се правят касационни доводи по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК а изцяло се преповтаря жалбата, инициирала производството пред КЗК. Комисия за защита на конкуренцията не изразява становище по касационната жалба. Такова не се изразява и от заинтересованите страни: "Амураа-Консерв-68" ООД, "Ж и К Милк" ООД, както и от "Чех - Йосифов Новосад" ООД и "Холидей турс" ЕООД - участници в ДЗЗД "Ново Груп плюс". Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неосннователност на касационната жалба. Мотивира се, че КЗК е проверила представените доказателства от заинтересованите страни за наличие на съответните складови площи и е приела, че те доказват съответствие с изискването им. По отношение на останалите възражения за пороци в конкурсната документация споделя извода на комисията за недопустимостта им, като просрочени. Касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 122е, ал. 1 ЗОП и е процесуално допустима, а разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба, подадена от "Хоризонт трейд" ООД против заповед № 12 от 20.08.2015 г. на прокуриста на "Ученическо и столово хранене" ЕАД със седалище в град Варна за класиране на участниците и определяне на изпълнители по обособени позиции № 3, № 4, № 5, № 6, № 9 и № 10. По всички тези позиции той е класиран на последно място. Направил е две групи възражения: първата е за допуснати нарушения в конкурсната документация, изразяващи се в липса на описана методика за оценяване на техническите предложения и неуточнени количества на отделните храни, предмет на доставките. Втората е за допуснати до класиране и съответно класирани участници, които са посочили само по едно складово помешение, докато възложителят е имал предвид повече такива, видно от употребеното в документацията множествено число. От приложената възлагателна преписка, КЗК е установила, че с решение № ОП 5706 от 1.04.2015 г., възложителят е открил процедура за периодична доставка на хранителни продукти за нуждите на детското и ученическо хранене ва територията на община Варна по 12 обособени позиции. От тях спорни са шест - № 3, № 4, № 5, № 6, № 9 и № 10. С решението е одобрил обявлението и конкурсната документация. Оповестеният в раздел IV, т. 2.1 критерий за оценка е най-ниска предложена цена. Във връзка с предварителния подбор за въведени изисквания за установяване на технически възможности. Като т. 8 от раздел III. 2.3) е изискуема декларация от участника, съдържаща списък на собствени или наети за срока на договора складови помещения, отговарящи на изискванията за разделност по съхранение на хранителните стоки. За сухи продукти помещенията следва да са с температури на въздуха 18 градуса, приветливи и отговарящи на санитарно-хигиенните изисквания. Необходимо е прилагане и на удостоверение за регистрация по закона за храните от съответната ОДБХ на помещенията. Същото изискване е преповторено и в т. 5.1.10 от конкурсната документация. При това в т. 5.2.8. е приложен Образец № 11 на декларацията - л. 256 от документацията - папка 1.12 от преписката. Предлаганата цена е по образец № 2 на л. 119 от документацията и е наречена от възложителя "обявен състезателен елемент". Тя се състои единствено в процент отстъпка/надценка под/над базовата цена на САПИ в процент. На конкретния участник е предоставено правото да избере процента, който предлага и с който участва в оценяването и в класирането по критерия "най-ниска предложена цена". Страните по делото са допуснати до оценка, като са оценени и класирани на заседание на конкурсната комисия, обективирано в протокол № 5 от 13.07.2015 г. Видно от вписаните данни в раздел IV от протокола, участниците са предложили различен процент отстъпка под базовата цена на САПИ и този процент е залегнал в класирането. По всички обособени позиции, по които е участвал, жалбоподателят е предложил отстъпка от 0 % и съответно е класиран на последно място. По ОП № 3, № 5 и № 6 на първо място с предложена отстъпка от 3% и от 2% е класирано ДЗЗД "Ново груп плюс". По ОП № 4 и ОП № 10 с отстъпка от 19% и 21 % на първо място е класирано "Ж и К Милк" ООД. За ОП № 9 с предложена отстъпка от 16.2% на първо място е класирано "Амураа-Консерв-68" ООД. Класирането е възприето от възложителя и е залегнало в заповедта му, издадена на основание чл. 73, ал. 1 и 2 ЗОП. От приложените оферти на определените трима изпълнители по шестте обособени позиции, КЗК е проверила документите, доказващи съответствието им с изискването по т. 8 от раздел III. 2.3) от обявлението, съответно на т. 5.1.10 от документацията. Съдържащите се в тях доказателства, относими към настоящия спор са надлежно описани в т. 5.1 и 5.2; 6.1 и 6.2 и 7.1 и 7.2 от раздела "Установени факти" от решението на КЗК. Фактическите установявания напълно кореспондират с документите на л. 163 и л. 164-168 от плик № 1 на ДЗЗД "Ново груп плюс" за ОП № 3, съответно приложени на същите номера страници в документите в плик № 1 за останалите две обособени позиции - папка 1.5 от преписката пред КЗК. Документите на "Ж и К Милк" ООД се намират поотделно за всяка една от обособените позиции № 4 и № 10 в папки 1.2 и 1.3 от преписката, на които не са номерирани страниците. Документите за "Амураа-Консерв-68" ООД за ОП № 9 са в папка № 1.4. от преписката (също без номерация на страниците) . При тези данни по преписката, КЗК е счела първата група от доводите, касаещи утвърдената конкурсна документация за недопустими, доколкото жалбоподателят не е реализирал правната си възможност да подаде жалба по реда на чл. 120, ал. 5, т. 1 ЗОП. С изтичане на срока, предвиден в разпоредбата, това му право е преклудирано. Разгледала е по същество възраженията за несъответствие на определените изпълнители с обсъжданото техническо изискване и ги е приела за неоснователни. Позовала се е на приложените в пликове № 1 от офертите договори за тяхното наемане и удостоверенията за регистрация на обект за търговия на едро с храни, предствени от тримата изпълнители. По тези съображения е приела жалбата за неоснователна и я е оставила без уважение. Така постановеното решение е правилно. Касационната жалба представлява повторение на жалбата, инициирала производството пред КЗК. Според жалбоподателя употребеното в документацията множествено число на складови помещения и на удостоверения, показва, че участниците трябва да имат такива, снабдени с плюсови или минусови хладилни камери за всяка обособена позиция, за която кандидатстват. Граматическото тълкуване допълва с изписаните в Декларацията образец 11 повече от един празен ред за попълване. Тълкуването не е правилно, доколкото в обявлението и конкурсната документация са формулирани обобщено изискванията за всички дванадесет обособени позиции, което обяснява използваното множествено число. В образеца на декларация на л. 256 от документацията са изписани всички позиции, посочена е необходимостта да се подчертае "позицията/ите, за която/ито се участва". Поради това има примерни два реда в таблицата. Интерпретацията, която прави жалбоподателят е напълно формална, изолирана и без да се отчита съдържанието на документацията в цялост и логическа връзка. Така например в колона две на таблицата е употребено множествено число "Складови помещения", а в колона № 4 е налице единствено число "Собствено или наето". ДЗЗД "Ново Груп плюс" е декларирало наличие на складова търговска база и е установила наличието й с представения договор за наем. Наемател по него е "Чех-Йосиф Новосад" ООД - един от участниците в ДЗЗД "Ново Груп плюс". Видно от приложения в плик № 1 договор за учредяване на гражданското дружество, другият участник в обединението - "Холидей турс" ЕООД ще обезпечава дружествената дейност чрез осигуряване на финансови, правни и консултантски услуги. На свой ред участникът "Чех-Йосиф Новосад" ООД ще осъществява всички останали дейности, подробно описани в чл. 1.6.2 от договора. В точка втора от него изрично е фиксирано задължението му да предоставя пълната собствена материално-техническа база, в т. ч. производствена и складова бази. Именно този участник в обединението е установил съответствието с поставеното изискване. Той ще изпълнява доставките на риба и на плодове и зеленчуци. Видно от представеното удостоверение № 63803 от 24.02.2015 г., складът е сух склад и представлява обект, годен за съхранение и търговия на едро с продукти от животински и неживотински произход, за които се изискват условия за съхраняване с контролирана температура. В описаните групи храни, които могат да се съхраняват в него фигурират храните, предмет на доставка по ОП № 3, № 5 и № 6. "Ж и К Милк" ООД е декларирало наличие на обект за съхранение и търговия на едро с продукти от животински и неживотински произход, за които се изискват условия за съхраняване с контролирана температура в с. Тополи, община Варна, Стопански двор. Представило е договор за отдаване под наем и удостоверение № 63713 от 24.11.2014 г. В него е вписано, че обектът в с. Тополи, Стопански двор, е годен за търговия с описаните групи храни. На първо място е посочена Група "а" - мляко и млечни продукти. Те са предмет на доставка по ОП № 4 и № 10, за които дружеството е определено за изпълнител. "Амураа-Консерв-68" ООД е декларирало обект за съхранение и търговия на едро с продукти от неживотински произход на посочения адрес, на който е наемател. Представило е договор за наем и удостоверение за регистрация на обекта на същия адрес. Разрешените за съхранение в него храни, разпределени в 15 групи, попадат в категорията "Бакалски стоки", за доставката на които дружеството е определено за изпълнител по ОП № 9. Ето защо доводите на касационния жалбоподател за несъответствие на избраните изпълнители с техническо изискване са неоснователни. Следващата група възражения са за неяснота на извършеното оценяване. Възраженията са необосновани. Оценителният критерий, който е оповестен още в обявлението за откритата процедура е най-ниска предложена цена. В образеца на ценовото предложение на л. 119 от конкурсната документация съдържанието на предлаганата цена е пределно ясно " Процент отстъпка/надценка под/над базовата цена на САПИ - .......%. Пояснено е под формата на забележка, какво се разбира под базова цена. Достатъчно е само да се провери съдържанието на Протокол № 5, раздел IV на конкурсната комисия, за да се види, че класирането на участниците е извършено само въз основа на посочения процент отстъпка. И докато избраните трима изпълнители са предложили посочените по-горе в мотивите на настоящото решение проценти на отстъпка (всички под базовата цена на САПИ), жалбоподателят по всички обособени позиции, за които е участвал е предложил 0 % отстъпка, което логично при прилагане на критерия "най-ниска цена" е довело до класирането му на последно място. Така извършеният анализ от касационната инстанция показва, че касационната жалба е неоснователна. Решението на КЗК е правилно и следва да се остави в сила. Водим от гореизложеното, Върховният административен съд, четвърто отделение