Решение № 8738 от 28.06.2010 г. на ВАС по адм. д. № 14851/2009 г.

Решение № 8738 от 28.06.2010 г. на ВАС по адм. д. № 14851/2009 г., IV о., докладчик председателят Цветана Сурлекова Производството е по чл. 122е от ЗОП. Образувано е по жалба на "Овергаз Си Ен Джи" АД, гр. Бургас срещу Решение № 870 от 10.09.2009 г. на Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-589/2009 г. Поддържа се твърдение за необоснованост и незаконосъобразност. Комисията за защита на конкуренцията не е взела становище. "Бургасбус" ЕООД оспорва жалбата. Претендира разноски. Заинтересованата страна "Еми" ООД не е взела становище. Жалбата е подадена в срока по чл. 122е от ЗОП и е допустима процесуално. По същество, преценявайки доводите за неправилност на обжалваното решение, Върховният административен съд в настоящия състав установи следното: "Овергаз Си Ен Джи" АД, гр. Бургас е обжалвал пред КЗК Решение № ОП-250/15.06.2009 г. на управителя на "Бургасбус" ЕООД, гр. Бургас за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Доставка на компресиран природен газ за нуждите на "Бургасбус" ЕООД, гр. Бургас", открита с Решение № ОП-173/23.04.2009 г. на възложителя. Със същото решение той е бил класиран на второ място Пред КЗК е поддържал, че конкурсната комисия в противоречие с разпоредбата на чл. 51а от ЗОП е приела, че той не разполага с нужните собствени вместимости за съхраняване и транспорт на компресиран газ. Нормата на чл. 51а от ЗОП указвала, че участник или кандидат може да използва ресурси на трети лица при изпълнение на поръчката, при условие, че докаже, че ще има на свое разположение тези ресурси. В противоречие с горецитираната разпоредба помощният орган неправилно е оценил "Овергаз Си Ен Джи" АД, гр. Бургас по показателя "Гаранция за доставка при кризисни ситуации" с 5,71 точки, като е взел предвид само собствените 2 (две) полуремаркета, но не е приел посочените 48 (четиридесет и осем) полуремаркета, ползвани въз основа на надлежен писмен договор от 21.05.2009 г. със собственика "Овергаз инк" АД, гр. София. Според него комисията не се съобразила с показателите и методиката за определяне на тежестта им в комплексната оценка на предложения критерий за "икономически най- изгодното предложение" - раздел III от документацията за участие. Посочената формула за оценка по този критерий, не съдържа показател за собствени вместимости, т. е не е налице такова изискване, което да е включено при оценката на този показател. Освен това било подменено предложение от конкурсната комисия на "Овергаз Си Ен Джи" АД от 90 дни срок на доставка при кризисни ситуации, на 8 дни, което е неправилно и в противоречие на изисканото от възложителя за оценка по този показател както за предложеното от жалбоподателя, така и на предложенията и на другите участници. Освен това участникът - "Еми" ООД, гр. Бургас", класиран на първо място не отговарял на техническите спецификации от документацията, на показателите и нормите за качеството на природния газ, одобрени от ДКЕВР (Държавна комисия за енергийно и водно регулиране/. КЗК е приела жалбата неоснователна. Обсъдена е разпоредбата на чл. 51а от ЗОП, която дава възможност на участник или кандидат да използва ресурси на трети лица при изпълнение на поръчката, при условие, че докаже, че ще има на свое разположение тези ресурси. От представените по преписката писмени доказателства КЗК е установила, че възложителят е заложил в т. 14 от Образеца на офертата изискването към участниците да представят: декларация за притежаване на собствени вместимости (бутилкови инсталации) и компресори за подсигуряване на непрекъснатия процес на зареждане на МПС-тата на възложителя при централно спиране на газоподаването и при кризисни ситуации. Съгласно раздел II на "Технически спецификации" от документацията в т. 7 е записано от възложителя изискването да се представят от участниците следните документи: наличие на собствени вместимости ( бутилкови инсталации) и компресори за подсигуряване на непрекъснатия процес на зареждане на МПС-тата на възложителя при централно спиране на газоподаването и при кризисни ситуации. Бутилковите инсталации е необходимо да бъдат сертифицирани съгласно българското и европейското законодателство от нотифициран орган като "Транспортируеми съоръжения под налягане", да могат да извършват транспорт по българските и европейските пътища. Жалбоподателят бил представил собствени - две свидетелства за регистрация на полуремаркета, оборудвани с батерии от бутилки за съхранение и превоз на компресиран природен газ тип "многоелементен газов контейнер" с удостоверения към тях за одобрение на пътни средства за превоз на определени опасни товари, а за останалите тридесет полуремаркета, собственост на "Овергаз Инк" АД, същите са предоставени чрез писмен договор за ползване за срок от три години на "Овергаз Си Ен Джи" АД. Разпоредбата на чл. 54, ал. 1 от ЗОП гласи, че при изготвяне на офертата всеки участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия, тоест изричното изискване на "Бургасбус" ЕООД в документацията е за да може възложителят да разчита на непрекъсната доставка на природен газ при кризисни ситуации участниците да докажат наличието на притежавани собствени средства за транспортиране на газ, като никъде не е спомената възможността да се използват наети вместимости (бутилкови инсталации) и компресори. Помощният орган на основание чл. 68, ал. 7 от ЗОП изисква от "Овергаз Си Ен Джи" АД да представи допълнително доказателства за притежаваните собствени вместимости за осигуряване на непрекъснат процес на зареждане на автобусите на възложителя в кризисни ситуации. От изпратеното от жалбоподателя писмо - потвърждение от 5.06.09 г. е видно, че могат да бъдат осигурени допълнително още 18 полуремаркета с бутилкови инсталации, като по този начин при кризисни ситуации ще могат да се подсигурят аварийни доставки за 180 дни с общо 48 броя полуремаркета с бутилкови инсталации, от които собственост на "Овергаз Си Ен Джи" АД са само 2 от тях, а на останалите е собственик "Овергаз Инк" АД. КЗК счита, че жалбоподателят в нарушение на чл. 54, а. 2 от ЗОП е допълнил своята оферта след изтичане на срока за подаване на офертите, като е представил допълнително по - дълъг срок на доставка по показателя К3 "при кризисни ситуации" от 90 дни на 180 дни, която ще се изпълнява с допълнителни 18 полуремаркета с бутилкови инсталации. След като е приложена формулата съгласно методиката за оценка по третия показател К3 и представените в офертата на участниците писмени доказателства КЗК и установила, че помощният орган правило е оценил и тримата участника, в резултат на което и крайното класиране на участниците е правилно и законосъобразно. Последното твърдение за това, че участникът "Еми" ООД, класиран на първо място не отговаря на техническите спецификации от документацията на възложителя, не отговаря на показателите и нормите за качеството на природния газ, одобрени от ДКЕВР (Държавна комисия за енергийно и водно регулиране) е прието също неоснователно. При проучване на представените по преписката писмени доказателства КЗК е установила, че съгласно т. 1 на "Техническите спецификации" в документацията възложителят е изискал доставения компресиран природен газ задължително да съответства на показателите и нормите за качеството на природен газ, одобрени от ДКЕВР. Няма заложено изискване от възложителя този газ да бъде одориран. В сайта на ДКЕВР било установено, че има публикувани одобрените показатели и норми за качеството на природния газ. При съпоставка на показателите и състава на природен газ представени в офертата на "Еми" ООД било установено, че същите са в границите на посочените от контролния орган показатели и състав и нито една съставка не надвишава тези норми. По твърдението на жалбоподателя, че доставения природен газ на спечелилия участник не е одориран, КЗК е установила, че това изискване касае само крайните потребители на газ - битовите абонати, а степента на одориране се отнася за мириса на самия газ, да може да се усеща при изтичане на същия, а за промишления природен газ (какъвто е този в обществената поръчка) не се изисква същия да бъде одоририан, такъв е задължителен само за битовите крайни потребители на природен газ. Преценявайки всичко това КЗКе стигнала до извод, че възложителят правилно е извършил класирането на участниците в обществената поръчка, и следователно издаденото Решение № ОП-250/15.06.2009 г. на управителя на "Бургасбус" ЕООД е законосъобразно, поради което е отхвърлила жалбата. В жалбата до съда отново се поддържат твърденията за нарушения, наведени пред КЗК, като жалбоподателят счита, че същата не е обсъдила и съобразила всички доказателства, относими към предмета на спора, а обсъдените били интерпретирани едностранчиво. тенденциозно и неправилно, което е довело до фактологически грешки, правни и логически противоречия. Върховният административен съд не възприема доводите на жалбоподателя и намира изводите на КЗК правилни, съобразени с установените по преписката факти. Изложените от нея съображения в отговор на твърденията за допуснати нарушения напълно се споделят. Не се налага коментар на фактите, обсъдени от нея, след като изведените от тях изводи се възприемат напълно и потвърждават констатацията относно класирането на участниците в обществената поръчка, в резултат на която се приема, че при постановяването на решението на КЗК не са допуснати нарушения, водещи до отмяна на постановения от нея акт. Решението й се възприема правилно и като такова следва да се стави в сила, а жалбата срещу него като неоснователна отхвърли. Воден от изложеното и на основание чл. 122е от ЗОП Върховният административен съд в състав на четвърто отделение,