Решение № 5501 от 19.04.2011 г. на ВАС по адм. д. № 12152/2010 г.

Решение № 5501 от 19.04.2011 г. на ВАС по адм. д. № 12152/2010 г., I о., докладчик съдията Маруся Димитрова Производство по чл. 160, ал. 6 ДОПК и чл. 208 АПК. Касаторът ЕТ "Мит-икономик-Митинка Георгиева" моли да бъде отменено решение № 1696/30.07.2010 г. по адм. д. № 2900/2009 г. на Варненския административен съд в частта, с която е отхвърлена жалбата му против РА № 190800074/14.03.2008 г. на ТД на НАП-Силистра в частта за начислен ДДС18 571,04 лв с лихви за периода м. 2 - 3, 6 - 7, 10 - 12.2005 г., м. 1 - 4, 7 - 8, 11 - 12.2006 г. и м. 1 - 3.2007 г. и в частта за разноските като неправилно. Поддържа, че са допуснати касационни основания необоснованост, нарушения на материалния и процесуалния закон. Подробни съображения излага в жалбата и в писмена защита. Моли РА да бъде обявен за нищожен в частта, с която са определени задължения по ЗДДС (отм.) и ЗДДС с лихви за периода 1.02.2005 г. - 27.03.2007 г. или да бъде отменен в тази част, като му бъдат присъдени разноски. В писмената защита добавя алтернативно искане РА да бъде отменен в частта, с която са определени задължения за данък върху добавената стойност за периода след 31.03.2005 г., когато са отпаднали основанията за задължителна регистрация. Моли втората касационна жалба да бъде оставена без уважение. Втора касационна жалба е подадена от ДОУИ-Варна против решението в частта, с която е отменен РА в частта, с която са определени задължения по ЗДДС (отм.) с лихви за периода м. 4 - 9, 11 - 12.2005 г., м. 4 - 5 и 7.2006 г., и в частта за разноските като неправилно. Поддържа, че са допуснати касационни основания необоснованост, нарушения на материалния и процесуалния закон. Поддържа също, че решението е недопустимо в частта, с която съдът се е произнесъл за периода 1.03.2003 г. - 30.09.2003 г., тъй като в жалбата, с която е сезиран РА е обжалван само в частта, с която са определени задължения по ЗДДС (отм.) и ЗДДС за периода 1.01.2005 г. - 27.03.2007 г. Подробни съображения излага в касационната жалба. Моли жалбата против РА да бъде отхвърлена в отменената с решението част, като му бъдат присъдени разноски. Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационните жалби. Върховният административен съд, първо отделение, като прецени допустимостта на касационните жалби и отменителните основания, изложени в тях по чл. 218 АПК, приема за установено следното: Касационните жалби са допустими и подадени в срок. С обжалваното решение административният съд, е отменил РА № 190800074/14.03.2008 г. на ТД на НАП-Силистра в частта за непризнато право на приспадане на данъчен кредит с лихви за периода м. 4 - 9, 11 - 12.2005 г., м. 4 - 5 и 7.2006 г. и е отхвърлил жалбата против РА в частта за непризнато право на приспадане на данъчен кредит за периода м. 2 - 3, 6 - 7, 10 - 12.2005 г., м. 1 - 4, 7 - 8, 11 - 12.2006 г. и м. 1 - 3.2007 г. Видно от РА и съдебното решение органът по приходите и съдът са определили данъчни задължения по ЗДДС (отм.) и ЗДДС за периода 1.01.2005 г. - 31.03.2007 г. и доводът за присъждане плюс петитум и постановяване на недопустимо решение е неоснователен. Неоснователен е и доводът на търговеца за нищожност на РА. Обосновано съдът е приел, че от 1.01.2005 г. е в сила нова редакция на чл. 132, ал. 2 ЗДДС (отм.), от ДВ бр. 108/2004 г., според която данъчно задължено лице, което е длъжно, но не подаде заявление за регистрация в установения в закона срок се наказва с глоба или имуществена санкция и освен нея дължи данък като регистрирано лице за периода от изтичане на срока за подаване на заявление за регистрация до датата на регистрацията или до датата, на която са отпаднали основанията за регистрацията му. Цитираният текст съставлява материално правно основание за издаване на РА и определяне на дължимия данък за периода от възникване на задължението за регистрация до 1.01.2007 г., след която дата законосъобразно съдът е приел, че е приложим чл. 102, ал. 3 ЗДДС с идентично съдържание и добавка, че задълженията се определят с ревизионен акт. Обосновано съдът е приел, че задълженията за данъци се определят по ДОПК с ревизионен акт и няма възможност да бъдат определени в производство по ЗАНН. Законосъобразен е изводът на съда, че едноличният търговец и физическото лице са извършвали една и съща дейност и разделянето й като осъществявана от Георгиева в двете й качества е целяло да се избегне данъчно облагане. Съдът е назначил експертиза за определяне на облагаемите обороти за всеки от периодите, за изчисление налице ли са обстоятелствата по чл. 108, ал. 1 ЗДДС (отм.), за да възникне задължение за регистрация по ЗДДС (отм.), както и за установяване налице ли са обстоятелствата по чл. 117, ал. 1, т. 1 ЗДДС (отм.). Вещото лице е дало заключение, че за всеки от периодите от 1.10.2003 г. до 28.03.2007 г. е налице оборот над 50 000 лв за последните 12 месеца преди текущия - основание по чл. 108, ал. 1 ЗДДС: /отм./ за задължителна регистрация и е налице оборот над 50 000 лв за последните 18 месеца, с което е установено, че не са налице обстоятелствата по чл. 117, ал. 1, т. 1 ЗДДС (отм.) за задължителна дерегистрация на касатора. С експертизата са определени облагаемите обороти за всеки от месеците от 1.01.2005 г. - 31.03.2007 г., като в изчисленията вещото лице е включило оборотите от заверки на годишни счетоводни отчети и финансови счетоводни услуги. Заключението не е оспорено от страните и е прието от съда. Въпреки, че страните не са оспорили заключението, съдът е приел, че е необосновано в частта, с която са определени облагаемите обороти по чл. 108, ал. 1 и чл. 117, ал. 1, т. 1 ЗДДС (отм.), както и за всеки месец по съображения, че не са включени всички доходи на лицето и неправилно са определени датите на данъчните събития - при доставки на услуги, това е датата на предаване на годишните счетоводни отчети, датата на счетоводните услуги, датата на авансовите плащания, а не датите на плащанията, както са определени оборотите в РА. След като съдът е считал, че счетоводната експертиза е изготвена неправилно, следваше на основание чл. 171, ал. 2 АПК да постави допълнителна задача на вещото лице вместо да определя 12- месечни обороти, 18-месечни обороти и обороти за всеки месец самостоятелно, както е постъпил. След като заключението на вещото лице не е оспорено от страните, не е поставена допълнителна задача на вещото лице за нови изчисления на оборотите по изискванията на съда, постановеното решение по обороти, определени от съда е необосновано в частта, с която са определени от съда обороти, различни от установените от вещото лице. С ревизионния акт за м. 2.2005 г. е определен облагаем оборот 13 300 лв, дължим данък 2216,67 лв с лихви. Вещото лице дава заключение, че облагаемият оборот е правилно определен. За този месец съдът е отхвърлил жалбата, макар и по други неправилни съображения. По делото не е установен облагаем оборот различен от определения в РА и решението като правилно в тази част като крайни изводи следва да бъде оставено в сила. За м. 3.2005 г. в РА е определен облагаем оборот 5400 лв, дължим данък 900 лв с лихви. Вещото лице дава заключение, че облагаемият оборот е 19 900 лв. За този месец съдът е отхвърлил жалбата, макар и по други неправилни съображения. По делото не е установен облагаем оборот различен от определения в РА и решението като правилно в тази част като крайни изводи следва да бъде оставено в сила. За м. 4.2005 г. в РА е определен облагаем оборот 10 500 лв, дължим данък 1750 лв с 649,48 лв лихви. Вещото лице дава заключение, че облагаемият оборот е 2100 лв. За този месец съдът е приел, че липсва облагаем оборот и е отменил РА в тази част и в частта за лихвите. Предвид заключението на вещото лице облагаемият оборот е 2100 лв, за него дължимият данък е в размер 350 лв, изчислен по формулата в чл. 53, ал. 2 ППЗДДС (отм.), а съответната за него лихва 129,90 лв, в които размери съдът неправилно е отменил РА и решението в частта за м. 4.2004 г. следва да бъде отменено в частта, с която е отменен РА в частта, с която е определен данък 350 лв и лихви 129,90л, като в тази част жалбата против РА следва да бъде отхвърлена. В останалата част за отмяна на РА до определените в него данък и лихва за м. 4.2005 г. решението е правилно и следва да бъде оставено в сила. За м. 5.2005 г. в РА е определен облагаем оборот 3300 лв, дължим данък 550 лв със 198,42 лв лихви. Вещото лице дава заключение, че облагаемият оборот е 1000 лв. За този месец съдът е приел, че липсва облагаем оборот и е отменил РА в частта за този месец. Предвид заключението на вещото лице облагаемият оборот е 1000 лв, за него дължимият данък е в размер 166,67 лв, изчислен по формулата в чл. 53, ал. 2 ППЗДДС (отм.), а съответната за него лихва 60,13 лв, в които размери съдът неправилно е отменил РА и решението в частта за м. 5.2005 г. следва да бъде отменено в частта, с която е отменен РА в частта, с която е определен данък 166,67 лв и лихви 60,13 лв, като в тази част жалбата против РА следва да бъде отхвърлена. В останалата част за отмяна на РА до определените в него данък и лихва за м. 5.2005 г. решението е правилно и следва да бъде оставено в сила. За м. 6.2005 г. в РА е определен облагаем оборот 14500 лв, дължим данък 2416,67 лв с 847,59 лв лихви. Вещото лице дава заключение, че облагаемият оборот е 10500 лв. Съдът е определил облагаем оборот в същия размер като вещото лице, но е определил като дължим данък 2100 лв - по формулата в чл. 53, ал. 1 ППЗДДС (отм.), вместо по приложимата ал. 2 на същия член, по който дължимият данък е в размер 1750 лв, на който съответната лихва е 613,77 лв. Съдът следваше да отмени РА за този месец в частта, с която е определен данък над 1750 лв и лихви над 613,77 лв. Решението в частта, с която е отхвърлена жалбата против РА в частта, с която е определен данък и лихви над тези размери следва да бъде отменено и РА следва да бъде отменен в тази част. В останалата част за отмяна на РА до определените в него данък и лихва за м. 6.2005 г. решението е правилно и следва да бъде оставено в сила. За м. 7.2005 г. в РА е определен облагаем оборот 25 391 лв, дължим данък 4231,84 лв с 1440,40 лв лихви. Вещото лице дава заключение, че облагаемият оборот е 5391 лв, за който дължимият данък е в размер 898,50 лв, а съответните лихви са 305,82 лв. Съдът е определил облагаем оборот в същия размер като вещото лице, но е определил като дължим данък 1078,20 лв - по формулата в чл. 53, ал. 1 ППЗДДС (отм.), вместо по приложимата ал. 2 на същия член, по който дължимият данък е в размер 898,50 лв. Съдът следваше да отмени РА за този месец в частта, с която е определен данък над 898,50 лв и лихви над 305,82 лв. Решението в частта, с която е отхвърлена жалбата против РА в частта, с която е определен данък и лихви над тези размери следва да бъде отменено и РА следва да бъде отменен в тази част. В останалата част за отмяна на РА до определените в него данък и лихва за м. 7.2005 г. решението е правилно и следва да бъде оставено в сила. За м. 8.2005 г. в РА е определен облагаем оборот 1000 лв, дължим данък 166,67 лв с 55 лв лихви. За м. 9.2005 г. в РА е определен облагаем оборот 2000 лв, дължим данък 333,33 лв със 106,67 лв лихви. Вещото лице дава заключение, че облагаемият оборот за двата месеца е нулев. Съдът е определил нулев данък за двата месеца и е отменил РА в частта с която са определени данък и лихви за тези периоди правилно. Решението в тази част следва да бъде оставено в сила. За м. 10.2005 г. в РА е определен облагаем оборот 200 лв, в същия размер е определен оборота от вещото лице и съдът, който правилно е отхвърлил жалбата против РА в тази част и решението за м. 10.2005 г. следва да бъде оставено в сила. За м. 11.2005 г. в РА е определен облагаем оборот 1300 лв, дължим данък 216,66 лв с 64,91 лв лихви. Вещото лице дава заключение, че облагаемият оборот е 2500 лв, за който дължимият данък е 416,67 лва съответната лихва е по-голяма от определената в РА. Съдът е определил облагаем оборот в размер 500 лв и данък за него 100 лв по формулата в чл. 53, ал. 1 ППЗДДС (отм.), вместо по приложимата ал. 2 на същия член. Предвид установеният по делото облагаем оборот от вещото лице съдът неправилно е отменил РА за този месец в частта, с която е определен данък над 100 лв и съответни лихви. В тази част решението следва да бъде отменено и вместо него следва да се отхвърли жалбата против РА, предвид изискването на чл. 160, ал. 6 ДОПК да не се влошава положението на обжалващия. За м. 12.2005 г. в РА е определен облагаем оборот 10 000 лв, дължим данък 1666,67 лв с 481,95 лв лихви. Вещото лице дава заключение, че облагаемият оборот е 8000 лв, за който дължимият данък е 1333,33 лв, а съответната лихва е 386,56 лв. Съдът е определил облагаем оборот в размер 6000 лв и данък за него 1200 лв по формулата в чл. 53, ал. 1 ППЗДДС (отм.), вместо по приложимата ал. 2 на същия член. Предвид установеният по делото облагаем оборот от вещото лице съдът неправилно е отменил РА за този месец в частта, с която е определен данък над 1200 лв до 1333,33 лв и съответни лихви. В тази част решението следва да бъде отменено и вместо него следва да се отхвърли жалбата против РА в частта, с която е определен данък от 1200 лв до 1333,33 лв и съответни лихви. Решението в останалата му част за този месец е правилно и следва да бъде оставено в сила. За м. 1.2006 г. в РА е определен облагаем оборот 2900 лв, дължим данък 483,33 лв с лихви. За м. 2.2006 г. в РА е определен облагаем оборот 50 лв с данък 8,33 лв и лихви Вещото лице и съдът са определили същият облагаем оборот за тези два месеца, като съдът неправилно определя данъка по чл. 53, ал. 1 ППЗДДС (отм.) в по-голям размер, вместо по ал. 2 на същия член, но е отхвърлил жалбата, за да не влошава положението на обжалващия. Решението за тези два мeсеца е правилно като краен резултат и следва да бъде оставено в сила. За м. 3.2006 г. в РА е определен облагаем оборот 9534 лв, дължим данък 1589 лв с 410,74 лв лихви. Вещото лице дава заключение, че облагаемият оборот е 24 034 лв, за който дължимият данък е 4177,33 лв, а съответната лихва е 1079,80 лв. Съдът е определил облагаем оборот в размер 25 034 лв и данък за него 5006,89 лв по формулата в чл. 53, ал. 1 ППЗДДС (отм.), вместо по приложимата ал. 2 на същия член. Съдът е отхвърлил жалбата против РА в тази част на основание чл. 160, ал. 6 ДОПК, за да не увреди положението на обжалващия. Решението за този месец е правилно като краен резултат и следва да бъде оставено в сила. За м. 4.2006 г. в РА е определен облагаем оборот 12800 лв, дължим данък 2133,34 лв с 529,18 лв лихви. Вещото лице дава заключение, че облагаемият оборот е 4000 лв, за който дължимият данък е 666,67 лв, а съответната лихва е 165,37 лв. Съдът е определил облагаем оборот в размера, определен от вещото лице - 4000 лв, но погрешно определя дължимия данък в размер 800 лв по формулата в чл. 53, ал. 1 ППЗДДС (отм.), вместо по ал. 2 от същия член. Съдът неправилно е отхвърлил жалбата против РА за този месец в частта, с която е определен данък от 666,67 лв до 800 лв със съответни лихви, като решението в тази част следва да бъде отменено и да се отмени РА в тази част. За м. 5.2006 г. в РА е определен облагаем оборот 2500 лв, дължим данък 416,67 лв с 98,85 лв лихви. Вещото лице и съдът са определили нулев облагаем оборот и съдът обосновано е отменил РА в тази част. Решението в тази част следва да бъде оставено в сила. За м. 6, 9 и 10.2006 г. в РА е определен нулев облагаем оборот, съдът също е определил нулев облагаем оборот. За м. 7.2006 г. в РА е определен облагаем оборот 14 200 лв, дължим данък 2366,66 лв с 510,61 лв лихви. Вещото лице дава заключение, че облагаемият оборот е 11 000 лв, за който дължимият данък е 1833,33 лв, а съответната лихва е 395,54 лв. Съдът правилно е определил облагаем оборот в размера, определен от вещото лице, но неправилно е определил дължим данък 2200 лв по формулата м чл. 53 ял. 1 ППЗДДС (отм.), вместо по приложимата ал. 2 на същия член. Съдът неправилно е отхвърлил жалбата против РА в частта, с която за м. 7.2006 г. е определен данък от 1833,33 лв до 2200 лв и лихви от 395,54 лв до съответните на 2200 лв данък лихви. В тази част решението следва да бъде отменено и вместо него следва РА да бъде отменен в тази част. Решението в останалата му част за този месец е правилно и следва да бъде оставено в сила. За м. 8.2006 г. съдът е определил облагаем оборот в размера определен в РА - 775 лв. В РА е определен данък 129,17 лв и 26,44 лв лихви. Съдът погрешно е определил по-голям данък, но е отхвърлил жалбата, за да не утежнява положението на обжалващия. Вещото лице е определило облагаем оборот 75 лв, за който дължимият данък е 12,50 лв, а съответните лихви са 2,56 лв. Съдът следваше да определи облагаем оборот по неоспореното заключение на вещото лице. Решението е неправилно в частта, с която е отхвърлена жалбата против РА за този месец в частта, с която е определен данък над 12,50 лв и лихви над 2,56 лв и в тази част следва да бъде отменено, като вместо него се постанови отмяна на РА в тази част. За м. 11.2006 г. в РА е определен облагаем оборот 200 лв. Съдът е определил облагаем оборот в същия размер и е отхвърлил жалбата. Вещото лице е определило облагаем оборот 3200 лв. Предвид забраната за влошаване положението на обжалващия решението на съда в тази част е правилно и следва да бъде оставено в сила. За м. 12.2006 г. в РА е определен облагаем оборот 6840 лв, дължим данък 1140 лв със 182,55 лв лихви. Вещото лице дава заключение, че облагаемият оборот е 3840 лв, за който дължимият данък е 640 лв, а съответната лихва е 102,48 лв. Съдът е отхвърлил жалбата в тази част неправилно. Следваше да определи облагаем оборот в размера, определен от вещото лице и да отмени РА в частта, с която е определен данък за този месец над 640 лв и лихви над 102,48 лв. Решението следва да бъде отменено в частта, с която жалбата против РА за м. 12.2006 г. е отхвърлена в частта, с която е определен данък над 640 лв и лихви над 102,48 лв и вместо него в тази част следва да се постанови отмяна на РА. Решението в останалата част за този месец е правилно и следва да бъде оставено в сила. За м. 1.2007 г. в РА е определен облагаем оборот 1500 лв. Вещото лице и съдът са определили облагаем оборот в същия размер и съдът е отхвърлил жалбата. Решението за този месец е правилно и следва да бъде оставено в сила. За м. 2.2007 г. в РА е определен облагаем оборот 4062,45 лв, дължим данък 677,08 лв с 93,43 лв лихви. Вещото лице дава заключение, че облагаемият оборот е 4062,45 лв. Съдът неправилно е определил по-висок облагаем оборот от установения от вещото лице, но за да не влоши положението на обжалващия е оставил РА за този месец в сила. Крайният извод на съда е правилен и решението за този период не следва да се отменя само в частта на мотивите, а следва да бъде оставено в сила. За м. 3.2007 г. в РА е определен облагаем оборот 21 000 лв, дължим данък 3652,60 лв с 458,74 лв лихви. Вещото лице дава заключение, че облагаемият оборот е 21 795,58 лв. Съдът е определил облагаем оборот в размера, определен от вещото лице и правилно е отхвърлил жалбата, за да не влоши положението на обжалващия. Решението в тази част следва да бъде оставено в сила. Решението следва да бъде отменено и в частта за разноските, които следва да бъдат преизчислени поради промяната в резултата. Ревизираното лице има право на разноски съразмерно на уважената част от жалбата за всички инстанции в размер 1227,39 лв. Администрацията има право на юрисконсултско възнаграждение по делото на основание чл. 161, ал. 1 изр. 3 ДОПК в размер 822,36 лв или по компенсация следва да заплати на ревизираното лице 405,03 лв разноски по делото за всички инстанции. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 АПК и чл. 222, ал. 2 АПК Върховният административен съд, първо отделение,