Решение № 3862 от 26.03.2018 г. на ВАС по адм. д. № 1711/2018 г.

Решение № 3862 от 26.03.2018 г. на ВАС по адм. д. № 1711/2018 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Мирослава Георгиева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) и чл. 36, ал. 3 от Закона за съдебната власт (ЗСВ). Образувано е по касационна жалба на С. Н. Т. - съдия в Районен съд - В., срещу решение № 4429/10.04.2017 г. на тричленен състав на Върховен административен съд по адм. д. № 453/2017 г., с което е отхвърлена жалбата му срещу решенията, взети по т. 21 от протокол № 25 от заседанието на 22.11.2016 г. на Съдийската колегия на Висшия съдебен съвет (СК на ВСС) и по т. 45 от протокол № 26 от заседанието на 29.11.2016 г. на СК на ВСС. Р. касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК - неправилно приложение на материалния закон и необоснованост. Въз основа на изложените в касационната жалба възражения, които в цялост пресъздават поддържаните такива пред първата инстанция относно незаконосъобразността на оспорваните решение, пледира отмяна на обжалваното решение на ВАС и връщане на преписката на органа за разглеждането й по същество със задължителни указания по тълкуване на закона. Ответникът по касационната жалба, Съдийската колегия на Висшия съдебен съвет взема становище за неоснователност на касационната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. При извършена служебна проверка за допустимост на касационната жалба, петчленният състав на Върховен административен съд приема същата за подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, от страна с правен интерес, срещу съдебен акт по чл. 208 АПК. Предмет на контрол за правилност пред касационната инстанция е решение № 4429/10.04.2017 г. на тричленен състав на Върховен административен съд по адм. д. № 453/2017 г., с което е отхвърлена жалбата на С. Н. Т. - съдия в Районен съд - В., срещу решенията, взети по т. 21 от протокол № 25 от заседанието на 22.11.2016 г. на Съдийската колегия на Висшия съдебен съвет (СК на ВСС) и по т. 45 от протокол № 26 от заседанието на 29.11.2016 г. на СК на ВСС. З. да обоснове този правен резултат, съдебният състав е приел, че обжалваните решения са от компетентен орган, във валидна писмена форма, при спазване на процедурата по приемането им, правилно приложение на материалния закон и в съответствие с целта на закона. Страните не спорят по фактите: Предмет на контрол за законосъобразност пред тричленния състав на ВАС са решенията, взети по т. 21 от протокол № 25 от заседанието на 22.11.2016 г. на Съдийската колегия на Висшия съдебен съвет (СК на ВСС) и по т. 45 от протокол № 26 от заседанието на 29.11.2016 г. на СК на ВСС. С решението по т. 21 от протокол № 25 от заседанието на СК на ВСС, проведено на 22.11.2016 г. е оставено без уважение предложението на С. Н. Т. - съдия в Районен съд - В. за откриване на процедура по атестиране. С решението по т. 45 от протокол № 26 от заседанието на 29.11.2016 г. на СК на ВСС е оставено без уважение предложението за откриване на процедура по предварително атестиране на С. Н. Т. - съдия в Районен съд (РС) - В. Въз основа на детайлен анализ на събраните по делото доказателства, първоинстанционният съд е установил фактическа обстановка, която се споделя от касационната инстанция: С. Н. Т. е назначен на длъжност "съдия" в Районен съд - В. на основание чл. 160 от ЗСВ с решение по т. 5.3 от протокол № 50 от 12.12.2013 г. на Висшия съдебен съвет след обявен конкурс за първоначално назначаване. Във връзка с обявен от СК на ВСС по протокол № 12 от заседанието, проведено на 12.07.2016 г. конкурс за повишаване в длъжност и преместване в Окръжен съд - Гражданска и Търговска колегия, на 4.08.2016 г. съдия Тодоров е подал документи за участие в обявените конкурси. Предвид изменението на ЗСВ (ДВ, бр. 62 от 2016 г., в сила от 9.08.2016 г.) С. Т. е направил предложение за откриване на процедура за предварителното му атестиране, подадено на 21.10.2016 г. В предложението се е позовал на обстоятелството, че до този момент не е атестиран и на основание чл. 32, ал. 4 от Правилата за провеждане на конкурси за младши съдии и младши прокурори, за първоначално назначаване и за повишаване в длъжност и преместване на съдии, прокурори и следователи, с оглед участието му в конкурса за повишаване и преместване за заемане на длъжността "съдия" в окръжен съд - гражданска колегия, е предложил на Комисията по атестирането и конкурсите към СК на ВСС да започне процедура по атестирането му. С решение по т. С-1 от протокол № 6 от заседанието на Комисията по атестиране и конкурси (КАК) на СК на ВСС, проведено на 31.10.2016 г. е предложено на СК на ВСС да остави без уважение предложението на С. Н. Т. за атестиране. Комисията се е позовала на разпоредбите на чл. 196 и чл. 197 от ЗСВ (в сила от 9.08.2016 г.), като е посочила, че магистратът няма необходимия в посочените разпоредби стаж на длъжността "съдия" за да му бъде проведена атестация. Предложението на КАК е внесено за обсъждане на заседанието на СК на ВСС, по протокол № 23, проведено на 08.11.2016 г., като с решение по т. 14 е отложено за разглеждане за следващото заседание. С решение по протокол № 9 от проведеното на 21.11.2016 г. заседание КАК на СК на ВСС е взело решение по т. 1.1 да предложи на СК на ВСС са остави без уважение предложението на С. Т. за откриване на процедура по атестиране, а с т. 1.2 е допълнил мотивите на т. С-1 от протокол № 6/31.10.2016 г. Помощният орган към СК на ВСС е допълнил, че в конкретния случай намира приложение § 210 от ПЗР на ЗИД (ДВ, бр. 62 от 9.08.2016 г.) на ЗСВ, според който започналите до влизане в сила на този закон конкурсни процедури за повишаване и преместване в органите на съдебната власт се довършват по досегашните условия и ред. Отчетена е липсата на разпоредба, която да предвижда предварително атестиране, освен периодичното, което се извършва на всеки 4 години до навършване на 61-годишна възраст и атестирането за несменяемост, както и стажа на магистрата, който към датата на подаване на предложението за откриване на процедура по атестирането му е 2 години и 6 месеца. КАК на СК на ВСС е извела извода, че липсва законова предпоставка, която да допуска /и с оглед стажа му/, извършване на извънредно или предварително атестиране. Посочено е, че не са налице условията и на § 206, ал. 1 от ПЗР на ЗИД на ЗСВ, предвиждащ, че съдия, прокурор или следовател, който е атестиран по досегашния ред и участва в конкурс за повишаване в длъжност или преместване или за избор на административен ръководител, подлежи на извънредно атестиране, ако в конкурса участва кандидат, атестиран по новия ред. На заседанието на СК на ВСС, проведено на 22.11.2016 г. по протокол № 25 кадровият орган е взел решение по т. 21 да се остави без уважение предложението на С. Н. Т. - съдия в РС - В., за откриване на процедура за атестиране. СК на ВСС е възприел мотивите на КАК на СК на ВСС. На 17.11.2016 г. С. Т. отново е подал заявление, чрез административния ръководител - председател на РС - В. за атестирането му. Отбелязал е, че с оглед разпоредбата на чл. 203, ал. 5 от ЗСВ, подава заявлението си 6 месеца преди навършване на периода преди изтичането на тригодишния му стаж, необходим за предварителното му атестиране. На заседание на КАК на СК на ВСС, проведено на 21.11.2016 г. по протокол № 9 е взето решение по т. 50.1, с което е предложено на СК на ВСС да остави без уважение предложението за откриване на процедура за предварително атестиране (вх. № 11-07-2814/17.11.2016 г.). Помощната комисия е посочила, че към този момент не са налице предпоставките за провеждане на предварително атестиране по чл. 196, т. 1 от ЗСВ по отношение на заявителя, с оглед целта на този вид атестиране следва да са изтекли поне три години от назначаването му на длъжността "съдия". По отношение на откриването на процедурата 6 месеца преди навършването на трите години КАК е отбелязал, че тази хипотеза е приложима само по отношение на периодичното атестиране и не може да се прилага по аналогия. С решение по т. 45 от протокол № 26 от заседанието на СК на ВСС, проведено на 29.11.2016 г. е оставено без уважение предложението за откриване на процедура за предварително атестиране на С. Н. Т. - съдия в РС - В. Въз основа на така установената фактическа обстановка, правилни са изводите на тричленния състав на ВАС, че оспорените решения на СК на ВСС, обективирани в т. 21 от протокол № 25 от проведеното на 22.11.2016 г. заседание и в т. 45 от протокол № 26 от проведеното на 29.11.2016 г. заседание на СК на ВСС, са взети от компетентен орган, в предписаната от закона писмена форма, при спазване на административнопроизводствените правила за излагане на обосноваващите ги фактически и правни съображения, при точно прилагане на материалния закон и съобразяване с целта му. Решенията са взети с явно гласуване, като присъстващите членове на СК на ВСС са гласували "за" предложението на КАК, като са спазени и изискванията за кворум на колективния орган при необходимото мнозинство за вземане на решение. Касационната инстанция споделя становището на тричленния състав досежно мотивираността на оспорените решения: В действителност, задължението за мотивираност на административните актове е предвидено в чл. 59, ал. 1 от АПК. Мотивите за издаване на акта са задължителен реквизит от формата, но няма процесуална пречка те да са отразени и в друг документ, съставляващ неразделна част от процедурата по издаването на конкретния административен акт. В настоящия случай оспорените решения са постановени в изискуемата писмена форма. Мотиви на решенията се съдържат както в съответните решения на Комисията по атестирането и конкурсите от заседания № 6/31.10.2016 г. и № 9/21.11.2016 г., така и в изказванията на членовете на Висшия съдебен съвет в тяхна подкрепа. В случая, за да приеме, да не се открива процедура за предварително атестиране на съдия Тодоров, СК на ВСС е възприела съображенията и мотивите на помощната комисия по атестиране и конкурси и мотивите, изложени в решенията й. По аргумент от разпоредбите на изменения Закон за съдебната власт се е установило, че заявителят не е достигнал три години стаж за предварително атестиране, а редът преди изменението на закона, не предвижда атестиране извън посочените в чл. 196 от ЗСВ случаи (ДВ, бр. 1 от 2011 г., в сила от 4.01.2011 г.) - за придобиване на несменяемост и периодично - на всеки четири години. Страните не спорят, че конкурсът, в който участва Тодоров, с оглед разпоредбата на § 210 от ПЗР на ЗИД на ЗСВ (ДВ, бр. 62 от 9.08.2016 г., в сила от 9.08.2016 г.) и датата на обявяването му - 12.07.2016 г., следва да бъде проведен по предвидения преди законодателните промени ред. В § 210 от ПЗР на ЗИД на ЗСВ е предвидено започналите до влизането в сила на този закон конкурсни процедури за повишаване и преместване в органите на съдебната власт да се довършват при досегашните условия и ред. Редът за провеждане на конкурси за повишаване и преместване в органите на съдебната власт, до изменението на ЗСВ препраща към глава IX, раздел II "а" от ЗСВ, в който се съдържат и правилата за провеждане на конкурси за младши съдии и младши прокурори, за първоначално назначаване и за повишаване в длъжност и преместване на съдии, прокурори и следователи (Правилата). Съгласно разпоредбата на чл. 192, ал. 1, изр. 2 от ЗСВ в относимата редакция (ДВ, бр. 28 от 2016 г.) при определяне на резултата на всеки кандидат се вземат предвид оценката от събеседването и резултатите от проведените до момента периодични атестирания, въз основа на които се прави обща оценка за притежаваните от кандидата професионални качества. В тази насока, касационната инстанция не приема съждението на касатора, че тричленният състав не е отговорил на въпроса досежно реда на провеждане на тези т. нар. заварени конкурси. В конкретната хипотеза, при приложение на реда преди изменението на ЗСВ от 9.08.2016 г., следва да намери приложение разпоредбата на чл. 192, ал. 1 ЗСВ в относимата й редакция, съгласно която: при определяне на резултата за всеки кандидат, следва да се вземат предвид оценката от събеседването и резултатите от проведените до момента периодични атестирания, като в чл. 196 ЗСВ не са били предвидени основания за провеждане на извънредно атестиране, а само на атестиране за придобиване на несменяемост и периодично - на всеки четири години. По отношение на позоваването на допълнителната т. 75 по протокол № 38 от заседанието на СК на ВСС, проведено на 2.07.2015 г., касационната инстанция приема, че в действителност, с посоченото решение на ВСС, е прието, че периодичното атестиране на магистрати със стаж в съдебната система по-малко от изискуемия в чл. 196, т. 2 от ЗСВ 4-годишен стаж може да се провежда, но то следва да се провежда само, когато магистратът има натрупан достатъчна професионална дейност, за да може да бъде оценяван, с оглед критериите и показателите по чл. 198 и чл. 199 от ЗСВ. В случая обаче следва да се отчетат и други фактори: Касационната инстанция не споделя довода на касатора, че първоинстанционният съд не е отговорил на въпроса, съществува ли възможност за извънредно атестиране на съдия, прокурор, следовател при участието му в конкурс преди изменението на ЗСВ от 9.08.2016 г.? Напротив, в решението на първоинстанционния съд е посочено, че ЗСВ не е предвиждал такова, а според чл. 6 на приетата от ВСС Методика за атестиране на съдия, прокурор, следовател, административен ръководител и заместник на административен ръководител, обаче, атестиране се провежда в следните случаи: 1) за придобиване на несменяемост, 2) периодично - на всеки четири години от последното периодично атестиране до навършване на 61-годишна възраст и 3) извънредно - за съдии, прокурори и следователи, които не са били атестирани в предвидените в закона случаи. Чл. 7 от същата методика е наименован "Период на атестиране" и според неговата ал. 1 при атестиране за придобиване на несменяемост атестирането се провежда за период от пет години, а при периодично атестиране - за изтекъл срок от четири години, считано от датата за откриване на процедурата за атестиране. Но, нито в това правило, нито в друго правило ВСС е посочил какъв период от време обхваща т.нар. "извънредно атестиране". Т. 75 от протокол № 38 от заседанието на СК на ВСС, проведено на 2.07.2015 г., на която се позовава касатора, е приета поради предложение на Комисията по предложение и атестиране именно във връзка с прилагането на "извънредното атестиране" на участници в конкурси за повишаване и преместване /преди изменението на ЗСВ от 09.08.2016 г./, и поради това, че към момента на приемането на това решение ЗСВ не е предвиждал уредба, която да урежда по-ранно атестиране, в случаите, в които магистратите нямат изготвена периодична атестация, необходима им за формиране на оценка в конкурси за повишаване и преместване. Правилен е изводът на тричленния състав на ВАС обаче, че към момента на подаване на искането за откриване на процедура за атестиране от съдия Тодоров - 21.10.2016 г., законодателят вече е уредил и предварително и извънредно атестиране, като е посочил след какъв период от време от назначаването на съответния магистрат е допустимо извършването им. Както правилно е посочил административният орган, нито към 31.10.2016 г., нито към 17.11.2016 г. съдия Тодоров е имал изискуемия три годишен стаж на длъжността "съдия", за да бъде открита процедура по атестиране във връзка с участието му в конкурс за повишаване и преместване. Касационният състав намира за необходимо да допълни, че основанията за атестиране, посочени в ЗСВ до измененията му (в сила 9.08.2016 г.) не предвиждат атестиране на магистрати извън предвидените в чл. 196 ЗСВ хипотези и срокове, като разпоредбата не предвижда възможност за извънредно атестиране. С приетите в методиката правила не може да се допълва закона, като се въвежда друг вид "извънредно периодично атестиране", което не е предвидено в чл. 196 ЗСВ . Предмет на контрол за законосъобразност в настоящото производство обаче не са извършвани преди изменението на ЗСВ т. нар. "извънредни атестирания", поради което и извършването им с или без правно основание към минал момент е ирелевантен за правилността на обжалваното решение на ВАС въпрос. В случая, дори и конкурсната процедура да се довършва по стария ред предвид обявяването й на 12.07.2016 г., ЗСВ се изменя от 9.08.2016 г., като новият текст на чл. 196 предвижда възможност за предварително и извънредно атестиране. Участието в конкурсна процедура принципно, съгласно чл. 197, ал. 5 ЗСВ /в новата редакция/ е основание за извънредно атестиране, но същото не е правно основание за откриване на процедура и провеждане на атестиране, ако не са налице законовите предпоставки за това. Основателни са възраженията на ответника, че конкурсната процедура и процедурата по атестиране са две самостоятелни, независими една от друга процедури, с различни фактически състави и цели, които не следва да бъдат обвързвани или поставяни в състояние на зависимост една от друга. Във всички случаи, към момента на постановяване на оспорените пред първата инстанция решения на ВСС, законодателят е регламентирал срокове, въведени като предпоставки за реализиране на атестирането и в хипотеза на предварително, и в хипотеза на извънредно атестиране. Съдебният състав не приема възраженията на касатора за неравното му третиране и поставянето му в неравностойно положение спрямо трети лица. Обжалваното решение е в съответствие с практиката на ВАС по приложение на цитираните разпоредби в подобни случаи. В решения по адм. д. № 8555/2017 г.; 5039/2016 г.; 3590/2017 г. на ВАС, съдебните състави приемат, че участието в конкурсна процедура не се явява основание за атестиране, ако не са налице законовите предпоставки затова, с оглед разпоредбите на ЗСВ в относимите им редакции. Правилен е изводът на тричленния състав на ВАС за еднакво третиране на кандидатите в конкурса. Видно от протокол № 25/22.11.2016 г. с решение по т. 23 СК на ВСС е оставила без уважение предложението за атестиране на А. Ц. Ц. - съдия в РС - Т., с решение по т. 22 от същото заседание на СК на ВСС е оставено без уважение и предложението за атестиране на Д. Г. И. Именно предвид тези данни възраженията на жалбоподателя навеждащи поставянето му в неравностойно положение спрямо други участници в предишни конкурси е неоснователно. С. Т. е участник в конкурс за повишаване и преместване, обявен от ВСС по протокол № 12 от заседанието, проведено на 12.07.2016 г., и поради липсата на данни за извънредна атестация на друг участник в конкурса, не може да се приеме, че С. Т. е третиран различно и по-неблагоприятно от останалите участници, които не са имали изготвена атестация към момента на класирането. За пълнота на изложеното следва да се отбележи, че не може да се претендира неравностойно положение с участници в предишни конкурси, тъй като няма данни, а и твърдения в тази насока, че съдия Тодоров е бил участник в предишни конкурси. Неравностойно положение би могло да има само при изготвяне на атестация по реда на чл. 196, т. 1 от ЗСВ по отношение на участник в конкурса, в който е кандидатствал и Тодоров. Некоректно е позоваването и на атестирането на младши съдии. Изискването спрямо тях е да бъдат атестирани преди назначаването им на длъжност съдия, прокурор или следовател, а това е след изтичане на годините стаж като младши съдии, прокурори, следователи. С ДВ, бр. 62 от 2016 г., в сила от 9.08.2016 г. Законът за съдебната власт е изменен, в т. ч. и чл. 196, който предвижда в кои случаи се извършва атестиране. Според посочената норма, която е била в сила към датата на постановяване на оспорените пред ВАС решения на СК на ВСС, атестиране се провежда: 1. предварително: на третата година от назначаването на длъжност, а за младшите съдии, младшите прокурори и младшите следователи - преди преназначаването им на длъжност "съдия", "прокурор" и "следовател"; 2. за придобиване на несменяемост - с навършване на 5-годишен стаж като съдия, прокурор или следовател; 3. периодично - на всеки 5 години от атестирането за несменяемост на съдия, прокурор и следовател, на административен ръководител и на заместник на административен ръководител до получаване на две последователни положителни комплексни оценки - "добра" и "много добра" от периодично атестиране, след придобиване на несменяемост; 4. извънредно - в случаите по чл. 197, ал. 5. Изброяването е изчерпателно. Правилен е изводът, че при приложението на изменението досежно атестирането на Тодоров, възможността за атестиране, с оглед датата на подаване на предложението за откриване на процедура за атестиране, възниква след третата година от назначаването му на длъжността "съдия". В случая Тодоров не е имал такъв стаж към момента на отказите. Друг е въпросът, че при приложение на § 206, ал. 1 ПЗР на ЗИД на ЗСВ, единствената възможност за провеждане на процедурата по атестиране преди да е налице изискуемия стаж в чл. 196, т. 1-4 ЗСВ, е, ако в съответния конкурс участва кандидат, атестиран по новия ред, каквито доказателства в случая не са представени. Касационната инстанция споделя изводите на тричленния състав на ВАС за неприложимост и на чл. 203, ал. 4 и ал. 5 в хипотеза на чл. 197, ал. 5 ЗСВ. Задължението за започване на процедурите по атестиране съответно три или шест месеца преди изтичане на петгодишния срок, съгласно чл. 203, ал. 4 и ал. 5 ЗСВ касае атестирането за придобиване на несменяемост и периодичното атестиране. Разпоредбите са неприложими по отношение на извънредното атестиране. Последното се извършва в хипотеза на конкурс, но при условие, че от последното периодично атестиране са изминали повече от три години. Предварителното атестиране от своя страна изисква три години от назначаване на длъжността. Предвид гореизложеното, касационната инстанция приема за неоснователни възраженията на касатора. Обжалваното съдебно решение е валидно, допустимо и правилно постановено в съответствие с приложимия материален закон, като не страда от порока необоснованост, поради което и следва да бъде оставено в сила. Ответникът не прави искане за присъждане на разноски пред касационната инстанция.