Решение № 5342 от 5.05.2020 г. на ВАС по адм. д. № 3365/2020 г.

Решение № 5342 от 5.05.2020 г. на ВАС по адм. д. № 3365/2020 г., IV о., докладчик председателят Аделина Ковачева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 АПК във връзка с чл. 216, ал. 1 ЗОП. Образувано е по касационна жалба, подадена от изпълнителния директор на Център за развитие на човешките ресурси (ЦРЧР) против решение № 142 от 13.02.2020 г. по преписка № КЗК-26.33.2020 г. на Комисия за защита на конкуренцията. С него е отменено, като незаконосъобразно решение № 30 П-10/87 от 23.12.2019 г. на главния секретар на ЦРЧР за прекратяване на процедура за възлагане на обществена поръчка и преписката е върната за продължаване на процедурата при спазване на задължителните указания. Правят се възражения за неправилно прилагане на закона и необоснованост – отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК. Без каквито и да било съображения, се иска при условията на алтернативност обявяване на решението на КЗК за нищожно, съчетано с прекратяване на образуваната пред нея преписка № КЗК-26/2020 г. Ответната страна по касационната жалба "Касио Еър България" ДЗЗД с участници: "Касио Еър Сервис Хизметлери Дъш Тиджарет Лимитед Ширкети" – клон България и "Аргус Бизнес Корпорейшън" ЕООД не изразява становище по касационната жалба. Другата ответна страна – ДЗЗД "Обединение Логистика" с участници: "Хорнит" ООД, "Ем енд Марк" ЕООД, "Преслав" ООД и "България Евентс" ЕООД също не взема отношение по касационната жалба. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Мотивира се с обоснованост на изводите на КЗК за точно и ясно оповестяване на оценъчните показатели и методиката за прилагането им, която дава възможност за законосъобразно оценяване. Счита за недоказано наличието на предпоставките за прекратяване на основание чл. 110, ал. 1, т. 5 ЗОП. Касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП и е процесуално допустима, а разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е образувано по две жалби, подани от "Касио Еър България" ДЗЗД и ДЗЗД "Обединение Логистика" против решение № 30 П-10/87 от 23.12.2019 г. на главния секретар на ЦЗЧР, като упълномощено лице, за прекратяване на процедура, приключила с решение за определяне на изпълнител. И в двете жалби се оспорват съображенията на издателя на акта, послужили за прекратяване, като на тази база се твърди липса на предпоставките по чл. 110, ал. 1, т. 5 ЗОП. Комисията е събрала относимата възлагателна преписка и е изложила приетите за установени факти, в това число и наличието на образувани пред нея две производства по обжалване решението на възложителя за избор на изпълнител. Уточнила е и допуснатите по искане на възложителя и по двете производства предварително изпълнение на този акт. Обсъдила е поотделно всяко едно от възраженията на двамата жалбоподатели за незаконосъобразност на прекратяването на процедурата. Приела е, че разпоредбата на чл. 22, ал. 8 ЗОП предоставя възможност на възложителите да изменят или отменят изброените видове решения, в това число и това за определяне на изпълнител, преди то да е влязло в сила. На следващо място е обсъдила наличието/липсата на предпоставките по чл. 110, ал. 1, т. 5, съобразно отразените мотиви. Приела е, че оповестените показатели за определяне на икономически най-изгодната оферта и методиката за оценяване са обективни и стриктно са приложени от конкурсната комисия. Поради това обстоятелството, че е посочен критерий по чл. 70, ал. 2, т. 3, вместо т. 2 от закона, не е рефлектирало по никакъв начин върху оценъчния процес. Отчела е на следващо място, че в хода на провеждане на процедурата са извършени с нарочни заповеди трикратни замени на членове на първоначално назначената комисия. Всеки един от четирите протокола за работата й е подписан от председателя и членовете, които са взели пряко участие на съответния етап. Изготвеният доклад е подписан от петимата от тях, които са участвали на последното заседание. Нито един от членовете в нито един от протоколите не е отразил особено мнение. Поради това и неподписването на доклада от всички взели участие на един или друг етап от работата на помощния орган, не съставлява нарушение на правилата на чл. 103, т. 3 и 4 от закона. КЗК е счела за неоснователен и мотива на възложителя за порок в решението за избор на изпълнител, в резултат на пропуска да бъдат отразени в него отстранените участници и мотивите за отстраняването им. Констатиран е пропуск, но е прието, че той не е от такова съществено значение, че да доведе до прекратяване на процедурата и то при условията на чл. 110, ал. 1, т. 5 от закона, тъй като сам по себе си е отстраним. На последно място е счела липса на нарушение и при публикуване на документите на профила на купувача. Въз основа на извършения анализ е приела, че не се доказват в конкретния случай твърдяните от възложителя нарушения при провеждане на процедурата, които да налагат прекратяването й по чл. 110, ал. 1, т. 5 ЗОП. Отменила е решението за прекратяване и е върнала преписката за продължаване при спазване на задължителните указания, дадени в настоящото решение. Така постановеното решение е валидно, допустимо и правилно. В петитума на касационната жалба се предявява искане към съда да обяви решението на комисията за нищожно. В обстоятелствената част липсва каквото и да било обосноваване на подобно твърдение. Съдът, обаче, намира за необходимо да го обсъди, предвид задължението му по чл. 218, ал. 2 АПК, предвиждащ, че за валидността на първоинстанционното решение, касационната инстанция следи служебно. В конкретния случай КЗК е действала, не като административен орган при прилагане на правилата в АПК за издаване на индивидуален административен акт, поради което нейното решение не съставлява такъв. Правилата в глава Двадесет и седма от ЗОП, уреждащи производството по обжалване показват, че тя действа, като правораздавателен орган, доколкото се произнася по спор за законосъобразност на решение на възложител, с който е сезирана. В случая тя е действала след сезиране, в установения от закона състав и е постановила акта си в една от уредените в ЗОП хипотези – тази на чл. 215, ал. 1, т. 3 ЗОП. Поради това решението не е нищожно. Същото е допустимо – постановено е по жалби, подадени от надлежни страни, каквито са двете граждански дружества – участвали в процедурата и отстранени от нея, но без отстраняването им да е влязло в сила. Жалбите са подадени в определения в чл. 197, ал. 1, т. 7 ЗОП срок и са допустими. Поради това и постановеното по тях решение е допустимо. Съдържащото се напълно немотивирано искане в петитума на касационната жалба за прекратяване на производството пред КЗК и необосновано и неоснователно. Още повече, че незнайно защо искането касае само преписка № КЗК-26/2020 г., когато към нея е присъединена и преписка № КЗК-33/2020 г. и решението е постановено по обединената преписка № КЗК-26.33.2020 г. Касационната жалба е неоснователна и в частта й, в която се твърди неправилност на акта на комисията. В цялата първа част на касационната жаба се обосновава правомощието на възложителя да издаде решение за прекратяване на процедурата, поради обстоятелството, че решението за избор на изпълнител е обжалвано от двама участника и не е влязло в сила. По този въпрос КЗК се е произнесла в същия смисъл, приемайки за неоснователно първото възражение в тази насока, съдържащо се в жалбата на ДЗЗД "Касио Еър България". Ето защо въпросът не се поставя на обсъждане в касационното производство. Същественият анализ, който е направила комисията е за наличието на предпоставките, обуславящи прекратяване на процедурата в хипотезата на чл. 110, ал. 1, т. 5 ЗОП. А те са напълно ясни – установени нарушения при откриването и провеждането й, които не могат да бъдат отстранени, без това да промени условията, при които е обявена процедурата. Това е плоскостта, на която следва да се преценят съдържащите се в решението за прекратяване съображения – дали и доколко те покриват и то кумулативно законовите предпоставки. Направените от КЗК изводи, че не ги покриват, са обосновани. В касационната жалба се твърди, че е налице нарушение на закона при откриване на процедурата, доколкото при посочване на критерия за оценка по чл. 70, ал. 2, т. 3 – оптимално съотношение качество/цена е въведен показател, който няма характер на такъв за качество по смисъла на чл. 70, ал. 4 от закона. Сочи се още, че при избор на друг критерий за възлагане на поръчката, кръгът на заинтересованите лица би бил променен. Подобно твърдение е голословно и не се потвърждава от данните по преписката. Те сочат, че при оповестяване на критерия за оценка – оптимално съотношение качество/цена е предвиден ценови показател, но не и такъв, който да позволява оценка на качеството. Коментираният показател е "Оценка на административния разход" с относителна тежест в крайната оценка. В част ІV от конкурсната документация е подробно пояснено съдържанието на показателя и методиката, по която ще се оценяват предложенията. Касае се за предложен от всеки участник процент административен разход за услугите, които могат да бъдат възлагани в изпълнение на договора, но за които няма цени в ценовото предложение. Дадени са и примери в тази насока. Предлаганият процент е част от ценовото предложение на участниците. Всичко това сочи на допусната неточност от възложителя при конкретизация на критерия за оценка, но не и при формулиране на самия показател и начина на оценяване на предложенията по него. Същността и съдържанието му са станали ясни за участниците, тъй като от осем допуснати до отваряне на ценовите предложения оференти, нито един не е отстранен, поради неразбиране на съдържанието на процента административен разход. В същото време, той е бил ясен и за конкурсната комисия, която по отношение на него е провела процедура по чл. 72, ал. 1 – допустима само при разглеждане на предложения, свързани с цена или разходи. Съдът извърши служебна проверка на съдържанието на обявлението за обществената поръчка, публикувано в РОП. В поле ІV. 1. 11) – "Основни характеристики на процедурата по възлагане" е посочен критерият - оптимално съотношение качество/цена. Целият акцент на предоставената информация е върху двата показателя, формиращи комплексната оценка, като съдържание и относителна тежест. По този начин още при обявяването на процедурата, всички заинтересовани лица са били наясно за съдържанието на предложенията, което ще подлежи на оценяване и неговата относителна тежест в комплексната оценка. Ето защо е неоснователно твърдението на касационния жалбоподател, че изписването на друг критерий за оценка би променило кръга на заинтересованите лица. Касае се за допусната неточност при оповестяване на критерия, която не фигурира при избора на показатели, относителна тежест и методика за оценка и в този смисъл не може да се определи, като основание за прилагане на правилото на чл. 110, ал. 1, т. 5 ЗОП. На следващо място се твърди неправилно тълкуване от страна на КЗК на разпоредбата на чл. 103, ал. 3 и 4 ЗОП във връзка с мотива на възложителя за допуснатото нарушение, изразяващо се в неподписване на изготвения доклад от членове на комисията, които са участвали в отделни етапи от нейната работа, различни от последния за определяне на изпълнител и отстраняване на участници. То също е неоснователно. Видно от данните по възлагателната преписка, за три от общо проведените четири заседания на помощния орган, е налице заместване на някой от първоначално определените й членове, което е предшествано от нарочна заповед. Не се спори, че всеки от протоколите е подписан от всички участвали на това заседание членове, без излагане на особени мнения. На последното заседание на 1.10.2019 г., обективирано в протокол № 4, е извършена преценка на изисканите и представени писмени обосновки от осем участника. От тях не са приети обосновките на седем. Приета е само тази на участник № 4 – ДЗЗД Обединение Логистика, който е оценен и определен за изпълнител. Присъствалите членове на това заседание, са подписали и доклада до главния секретар. Установените данни във връзка с участието, изготвянето и подписването на протоколите и доклада, показват липса на сочените нарушения по прилагането на чл. 103, ал. 3 и ал. 4 ЗОП. Начинът на вземане на решения от комисията е уреден именно в ал. 4 на разпоредбата – с мнозинство от членовете й. Предвидена е възможността член на помощния орган да подпише протокола с особено мнение и писмено излагане на мотиви в случай, че не е съгласен с взето решение. Решенията се вземат в хода на провеждане на процедурата и са в зависимост от етапа, отразен в конкретен протокол. В настоящия случай нито един от протоколите не е подписан с особено мнение от пряко участвалите лица от комисията на заседанието, което показва, че нито един от тях не е против взето на тях решение. Докладът отразява резултатите от досегашната работа, без в него да се вземат самостоятелни или различни решения от тези на проведените заседания. Поради това неподписването му от С. К. и Г. Г., не съставлява нарушение, което да бъде основание за прекратяване на процедурата. В касационната жалба се оспорва и извода на КЗК за несъществен характер на пропуска на възложителя да посочи в акта си за избор на изпълнител отстранените участници и мотивите за това. Доводът е неоснователен. Безспорно е налице непълнота на този акт, но освен с постановяване на допълнително решение, тя може да бъде попълнена с решенията на комисията, обективирани в съставените от нея протоколи. В абзац трети от решение № 30 П-10 от 31.10.2019 г. главният секретар на центъра изрично се е позовал на действията на комисията, отразени в точно описаните четири протокола по номер и дата на съставянето им и съдържащите се в тях констатации и мотиви. В последния протокол от 1.10.2019 г. е извършено обсъждане на представените писмени обосновки и са изложени мотиви за неприемането на седем от тях и приемането на една, чийто представител е оценен и предложен за изпълнител. Преценката на протоколите позволява на участниците да установят мотивите за отстраняването. Такава проверка може да се направи и при обжалване на отстраняването. Ето защо, пропускът за посочване на отстранените участници в разпоредителната част на решението от 31.10.2019 г. не съставлява нарушение, водещо до прекратяване на процедурата. Така извършеният анализ на данните по делото и твърденията на касационния жалбоподател показва, че като е приела за незаконосъобразно решението за прекратяване на процедурата на основание на чл. 110, ал. 1, т. 5, КЗК е постановила правилно решение, което следва да се остави в сила. По повод последното твърдение в касационната жалба за липса на произнасяне от страна на комисията за последното законосъобразно действие, което се дължи от помощния орган при връщането на преписката, съдът намира следното: Установените по делото данни, макар и без да са в пълнота, сочат, че решението за определяне на изпълнител от 31.10.2019 г. е обжалвано от двама отстранени участника с отделни жалби, по които са образувани две самостоятелни преписки – №№ КЗК-966 и КЗК-997/2019 г. И по двете възложителят в становището си по чл. 200, ал. 2 ЗОП е поискал допускане на предварително изпълнение. Искането му е уважено с определения № 1322 от 5.12.2019 г. и № 1354 от 12.12.2019 г. на КЗК. Второто от тях е обжалвано и е оставено в сила с определение № 1869 от 5.02.2020 г по адм. дело № 872/2020 г. на ВАС, четвърто отделение. При извършена служебна справка от съда, се констатира, че с определение № 55 от 16.01.2020 г. по преписка КЗК-966/2019 г. производството по преписката е спряно до окончателно решаване на в спора за законосъобразност на решението от 23.12.2019 г. за прекратяване на процедурата. С настоящия съдебен акт този спор следва да се счита за окончателно разрешен с отмяна на решението за прекратяване, като незаконосъобразно. Съответно то не би могло да породи своето действие. На разрешаване следва да се подложи спорът за законосъобразност на решението за избор на изпълнител. Ето защо конкурсната комисия не може на този етап да извършва никакви действия по процедурата, която вече е приключила с акт по чл. 108, т. 1 ЗОП. Водим от гореизложеното, Върховният административен съд, четвърто отделение