Решение № 12728 от 10.10.2011 г. на ВАС по адм. д. № 10100/2011 г.

Решение № 12728 от 10.10.2011 г. на ВАС по адм. д. № 10100/2011 г., IV о., докладчик председателят Мария Костова Производството е образувано по жалба от "Техенерго" ЕАД, гр. София, представлявано от изпълнителния директор Иван Айолов, срещу решение № 813/23.06.2011 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията, по преписка № КЗК-570/2011 г. Жалбата е подадена от активнолегитимирана страна, в срока по чл. 122е, ал. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) и е процесуално допустима. С обжалваното решение КЗК е оставила без уважение жалбата на "Техенерго" ЕАД срещу решение № 209/12.05.2011 г. на Изпълнителния директор на "Топлофикация София" ЕАД за класирането на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Последваща метрологична проверка на топломери и водомери на "Топлофикация София" ЕАД, по обособени позиции № 1, 2, 3, 4 и 6, открита с решение № 19/11.04.2011 г. на възложителя. За да постанови решението си КЗК е приела следното: Производството пред КЗК е образувано по жалба вх. № ВХР-1128/20.05.2011 г. от страна на "Техенерго" ЕАД, срещу решението на ИД на "Топлофикация София" ЕАД № 209/12.05.2011 г., в частта му по обособени позиции № 1, 2, 3, 4 и 6. Жалбата е недопустима в частта относно твърдението на жалбоподателя, че чрез въвеждане на показател "Т2 - брой проверени уреди за един работен ден", без да се изискват доказателства за техническа обезпеченост на съответната лаборатория, възложителят е въвел неясен критерий, при който липсват обективни параметри за оценка на предложенията на участниците, като единствено декларираната от участника възможност за обработка на уредите се приема за напълно достатъчна за оценка и класиране на предложенията, тъй като наведеното твърдение касае друг административен акт - решението за откриване на процедурата по обществената поръчка и одобрените с него обявление и документация за участие, което е влязло в сила. Предмет на подадената жалба е друго решение на възложителя - това за класиране на участниците и определяне на изпълнител. В останалата си част жалбата е допустима, но неоснователна. Неоснователен е доводът на жалбоподателя, че оценителната комисия е извършила класирането на кандидатите по посочената процедура за възлагане на обществената поръчка, без да са спазени предварително обявените от възложителя критерии за оценка. В методиката за определяне на комплексната оценка на офертите се съдържа показател Т2 - брой проверени уреди за един работен ден - с тежест 10 % и следователно всеки от участниците трябва да посочи колко уреда (топломери или водомери) може да провери за един работен ден по съответната обособена позиция, за която участва. Следва да се отбележи също така, че в Методиката не е посочен изрично минималният, съответно - максималният брой проверени уреди за един работен ден, по които да се ръководят кандидатите, изготвяйки своите предложения, в резултат на което последните свободно могат да определят броя на проверените уреди съобразно своите възможности. След извършен анализ на представените в хода на производството пред КЗК оферти на кандидатите, КЗК установи, че кандидатът "Аква Билдинг Сървисиз" ЕООД е посочил колко броя уреди за един работен ден може да провери, който брой остава непроменен и по време на договарянето с комисията, назначена от възложителя, като същият е определен за изпълнител на обществената поръчка по позиции № 1, 3 и 4. Кандидатът "Газ тест" ЕООД (подал оферта за участие само по обособена позиция № 6 и съответно класиран за изпълнител) първоначално в своята оферта е предложил общ срок, за който ще изпълни поръчката по позицията, по която участва, но по време на договарянето с оценителната комисия е посочил, че ще проверява по 735 броя уреди на ден, вследствие от което окончателната му оферта изцяло отговаря на изискванията на възложителя съгласно документацията. Що се отнася до кандидата "АС Бояна" АД (подал оферта за участие в обособени позиции № 1, 2, 3 и 4), той е посочил в офертата си за колко работни дни може да изпълни поръчката по всяка една от позициите, за които участва, без да посочи колко уреда може да провери за един работен ден и по време на договарянето не е променил офертата си по нито една от позициите, от което следва, че и след този етап в процедурата от него не е предложено конкретно количество уреди, които ще бъдат проверявани на ден. Видно обаче от оценителните таблици - част от протоколите на комисията, на основата на предложенията на участника относно общия брой дни, които са необходими за изпълнението на поръчката по всяка от четирите обособени позиции и на целия обем на дейностите по всяка от тези позиции, помощният орган е изчислил колко уреда за един работен ден може да провери кандидатът, предвид представената от него оферта, като е разделен общия брой на топломерите, заложени по всяка една от обособените позиции, на дните, които участникът предлага за изпълнението на поръчката. В конкретния случай комисията е извършила единствено преизчисление на посочените от този кандидат данни, за да определи в количествено отношение оферираното изпълнение на ден, при зададени данни за общото количество. Тези действия не водят до изменение на подадената оферта и поради това не следва да се третират като незаконосъобразни. Що се отнася до твърдението, че по този начин са определени за изпълнители участници, предложили нереално висок брой уреди за проверка, КЗК счита, че соченото обстоятелство касае възможността за изпълнение на поръчката при сключването на договора с такъв участник и респективно - последиците от вероятното му неизпълнение. В случая следва да се има пред вид и обстоятелството, че участниците, определени за изпълнители по съответните обособени позиции, за разлика от жалбоподателя, са предложили и по-голям брой технически лица за проверка на уредите. В жалбата се правят следните доводи за незаконосъобразност на оспореното решение на КЗК: Комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите за участие в процедурата е извършила класирането на кандидатите без да са спазени предварително обявените от възложителя критерии за оценка. В обявлението за обществената поръчка Възложителят е посочил като критерий за оценка: икономически най-изгодната оферта, определена на база показатели и относителната им тежест съгласно Методиката за определяне на комплексната оценка. Комплексната оценка на офертите представлява сбор от техническата и финансова оценка по формулата: Е = Т + Ф. Техническата оценка на всеки кандидат се формира от следните показатели: Т 1 - отдалеченост на лабораторията за приемане и предаване на уредите с тежест 30 % и Т2 - брой проверени уреди за един работен ден с тежест 10 %. Офертата на "Техенерго" ЕАД е съобразена с условията на възложителя, като е посочен броят на уредите, които може да обработи за един ден. Съгласно Протокол № 2/28.04.2011 г., комисията е пристъпила към отварянето на офертите и от него се установява, че останалите кандидати са посочили по обособени позиции общия брой на дните, за които могат да изпълнят поръчката, но не и за един работен ден, каквото е изискването на възложителя. Въпреки очевидното несъответствие на офертите на останалите кандидати, комисията е провела договаряне с тях и е извършила оценяването им по неясни критерии. На практика, чрез въвеждането на критерия "Т 2 - брой проверени уреди за един работен ден" без да изисква доказателства за техническата обезпеченост на съответната лаборатория, възложителят е въвел един неясен критерий при който липсват обективни показатели за оценка на предложенията - единствено декларираната от кандидата възможност за обработка на уредите, се приема за напълно достатъчна за оценка и класиране. Ответната страна - Изпълнителния директор на "Топлофикация София" ЕАД, чрез процесуалния си представител, с писмена защита и в съд. заседание, оспорва касационната жалба като неоснователна, по следните съображения: Правилно КЗК е приела оспорването на "въвеждането на критерия "Т 2" от възложителя без да се изисква доказателства за техническа обезпеченост на съответната лаборатория" за просрочено и в тази и част жалбата е недопустима. На второ място необосновано и неподкрепено с доказателства е твърдението на жалбоподателя, че комисията е провела договарянето без да са спазени предварително обявените от възложителя изисквания. Възложителят не е поставил изискване относно предварителното посочване на броя на проверяваните уреди на ден, като в образеца на офертата възложителят е указал, че следва да бъде попълнено за колко дни всеки един кандидат може да изпълни поръчката. В методиката за оценка на офертите е посочил, че ще се оценяват следните показатели - цена, брой проверени уреди за един работен ден и отдалеченост на лабораторията за приемане и предаване на уредите. Пред вид посочените в графиците общ брой проверявани уреди по всяка обособена позиция и посочените в офертите на кандидатите срокове за изпълнение на поръчката в дни, комисията е могла да направи изчисление относно проверяваните уреди на ден, като раздели общия брой на уредите, на дните, за които съответният кандидат е способен да изпълни поръчката. Освен изложеното, единствено релевантни с оглед избраната процедура-договаряне без обявление, са броя на уредите, предложени от кандидатите на самото договаряне, като постигнатите договорености са отразени в отделни протоколи. Както правилно е отразено в Протокол № 1/27.04.2011 г., всички кандидати са представили всички изискуеми документи, представили са офертите си в пълнота, а документите са изготвени правилно и комисията единодушно ги е допуснала до по-нататъшно участие. Неоснователен е доводът на жалбоподателя, че останалите кандидати са посочили общия брой на дните, за които ще изпълнят поръчката, тъй като съобразно образеца на офертата - Приложение № 1 към поканата, кандидатите е следвало да посочат в офертата си именно за колко дни са в състояние да изпълнят поръчката, Неразделна част от документацията е и проекта на договора с графиците за проверка на уредите, в които е посочен обема на подлежащите на проверка уреди - техния брой, поотделно за всички обособени позиции. Съгласно разпоредбата на чл. 93, ал. 3 от ЗОП, комисията е провела договарянето с отделните кандидати за определяне на условията на договора съгласно изискванията на възложителя, посочени в поканата за участие. КЗК, както и заинтересованите страни: "АС Бояна" АД, "Аква Билдинг сървисис" ЕООД и "Газ тест" ООД - редовно призовани, не са изпратили представител и не са взели становище по жалбата. Разгледана по същество жалбата е неоснователна, по следните съображения: При постановяването на решението си КЗК е изяснила правилно фактическата обстановка и направеният извод за неоснователност на подадената жалба срещу решението на възложителя не противоречи на закона. Процедурата е открита с решение № 19/11.04.2011 г. на възложителя, на основание чл. 103, ал. 2, т. 2 от ЗОП - възлагане без обявление, като е одобрил документацията и методиката за оценка на офертите. Видно от приложение № 1 - Образец на офертата, тя съдържа изискване за посочване на персонала от техническите лица и за дните, в които кандидата е в състояние да изпълни поръчката. Няма изрично изискване за посочване на броя проверени уреди за един работен ден. В приложените като част от документацията графици за проверка на уредите, е посочен точния им брой. Съгласно Методиката за оценка на офертите, за определянето на общата оценка, е въведен критерий Т 2 - брой проверени уреди за един работен ден, с тежест - 10 %. Броя на проверените уреди, предложени с офертите за един ден, се изчислява въз основа на простото разделяне на броя на уредите по документацията, на предложените от кандидатите дни за изпълнение на обществената поръчка, по отделните обособени позиции. При тези данни и с оглед оформянето на Образеца на офертата, не може да се приеме, че подадените оферти не отговарят на изискванията на възложителя, ако в тях не е посочен изрично броя проверени уреди за един работен ден, след като са посочени дните за изпълнение на поръчката, в съответствие с образец № 1 от документацията. Броят на проверените уреди за един работен ден се извежда въз основа на данните, дадени в образеца на офертата и тези по документацията. Изчисляването на броя уреди за един работен ден от комисията не представлява изменение на подадените оферти. Правилно комисията за провеждане на процедурата е приела, че всички оферти отговарят на изискванията на възложителя и ги е допуснала до участие. При оценяването на офертите е спазена методиката, приета от възложителя и не са допуснати нарушения на процедурата. Доводите на жалбоподателя, касаещи решението на възложителя за откриване на процедурата и приемане на методиката и документацията, изложени и в настоящата жалба, са неотносими към правния спор, предмет на който е решението за избор на изпълнител. Решението на възложителя за откриване на процедурата е влязло в сила поради изтичането на преклузивния срок по чл. 120 от ЗОП. По изложените съображения жалбата е неоснователна, а решението на КЗК е обосновано и законосъобразно и следва да се остави в сила. Водим от горното и на основание чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд, IV-то отделение,