Решение № 1612 от 6.02.2018 г. на ВАС по адм. д. № 13708/2017 г.

Решение № 1612 от 6.02.2018 г. на ВАС по адм. д. № 13708/2017 г., VII о., докладчик съдията Мирослава Георгиева Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на Ръководителя на Управляващия орган по Оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика" срещу решение № 259/9.10.2017 г. на Административен съд гр. С. Загора по адм. д. № 414/2017 г. Релевира касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК - неправилност поради допуснати съществени процесуални нарушения, неправилно приложение на материалния закон и необоснованост. Прави искане за отмяна на обжалваното съдебно решение и постановяване на друго, с което да се отхвърли жалбата на "ДЗУ" АД срещу негов акт, обективиран в писмо изх. № 26 - Д - 44/28.06.2017 г. Претендира последният да е издаден от компетентен орган, във валидна писмена форма, при правилно приложение на материалния и процесуалния закон и в съответствие с целта на закона. Ответникът, "ДЗУ" АД, в отговор на касационната жалба оспорва същата като неоснователна. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за частична основателност на жалбата. При извършена служебна проверка за допустимост на касационната жалба, настоящият състав на седмо отделение на Върховен административен съд приема същата за допустима като подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, от страна с правен интерес, срещу съдебен акт по чл. 208 АПК. При проверка на основанията по чл. 218, ал. 2 АПК, съдебният състав мотивира валидност и допустимост на обжалваното съдебно решение. По направените от касатора възражения за неправилност на съдебния акт поради допуснати съществени процесуални нарушения и неправилно приложение на материалния закон: Производството пред Административен съд гр. С. Загора е образувано по жалба на "ДЗУ" АД срещу акт на Ръководителя на Управляващия орган по Оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика", обективиран в писмо изх. № 26 - Д - 44/28.06.2017 г. Въз основа на осъществен контрол за законосъобразност, съдът е приел, че актът е такъв с правна квалификация чл. 73, ал. 1 от Закона за управление на европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/, с който на дружеството се определя финансова корекция по основание и размер; издаден от компетентен орган - ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта; във валидна писмена форма; съдържащ от формална страна фактически и правни основания за издаването му. За да отмени акта, съдът е обосновал допуснати съществени процесуални нарушения и неправилно приложение на материалния закон от страна на управляващия орган /УО/, както следва: - Приел е, че УО е допуснал съществено процесуално нарушение като не е приложил разпоредбата на чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ; - като не е посочил правно основание за издаване на обжалвания акт; - като не е посочил правно основание за определяне размера на финансовата корекция; - като не е подвел конкретната нередност към нито един от съставите посочени в Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията за определяне на финансови корекции (отм.); - като не е конкретизирал базата/основата, върху която се определя корекцията /292 276, 45 лв/; - Както е приел и недоказване от страна на УО на нередност по смисъла на чл. 2, т. 7 от Регламент № 1083/2006 г. при недоказано пълно загубване на предмета на договора и липса на прехвърляне на собствеността върху инвестицията. Решението е неправилно при следните съображения от правна страна: Касационната инстанция споделя изцяло изводите на първоинстанционния съд в насока, че обжалваният акт е такъв с правна квалификация чл. 73, ал. 1 от Закона за управление на европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/, с който на дружеството се определя финансова корекция по основание и размер. Същият акт е издаден от компетентен орган - ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта; във валидна писмена форма; като съдържа от формална страна фактически и правни основания за издаването му. В действителност, предвид датата на издаване на обжалвания акт и предметния му обхват, същият акт попада в приложното поле на ЗУСЕСИФ. Видно от доказателствата по делото, проверката е извършена във връзка със сигнал за нередност, регистриран под № ГД ЕФК 512 в регистъра на сигналите за нередности по ОП "Конкурентоспособност" при изпълнение на договор за безвъзмездна финансова помощ /ДБФП/ № 4МС - 02 - 231/3.08.2012 г. с бенефициент "ДЗУ" АД по процедура BG161PO003-2.1.12 "Покриване на международно признати стандарти и въвеждане на системи за управление в предприятията" по Оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика". Оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика" 2007-2013 е една от седемте оперативни програми, които се финансират от Структурните фондове на Европейския съюз след присъединяването на Р. Б. към ЕС. П. се финансира от Европейския фонд за регионално развитие и от националния бюджет. Средствата от ЕФРР по смисъла на чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ са средства от ЕСИФ, като този закон на национално ниво регламентира правилата за определяне на финансови корекции. Правилни са изводите на първоинстанционния съд, че разпоредбата на чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ, даваща правомощие на ръководителя на УО по проекта да определи финансова корекция с мотивиран писмен акт, не е изписана като правна квалификация на обжалвания акт. Този порок на акта обаче не може да обоснове извод за допуснато съществено процесуално нарушение, доколкото от обективираната словестно воля на ръководителя на УО в оспорения акт става ясно, че на "ДЗУ" АД е определена финансова корекция в размер на 92 563,95 лв. Предвид ясната воля на ръководителя на УО да определи финансова корекция на дружеството по основание и размер, неизписването на правната квалификация на чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ в акта, не следва да се счита за допуснато съществено процесуално нарушение. Досежно процедурата по определяне на корекцията, касационната инстанция не споделя изводите на първоинстанционния съд за допуснати съществени процесуални нарушения, предвид следните изводи от правна страна: В действителност, съставите на Върховен административен съд в други свои актове са мотивирали извод за допуснато съществено нарушение от УО при неизпълнение от страна на УО на процедурата по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ. В случая обаче касационният състав приема, че не се касае за неизпълнение на задължението на ръководителя на УО да предостави възможност на бенефициента да вземе участие в процедурата. Напротив: Предмет на проверка от страна на ръководителя на УО е ДБФП № BG161PO003-2.1.12-1240-C0001, сключен на 3.08.2012 г., със срок на изпълнение на проект с наименование "Устойчиво развитие на "ДЗУ" АД чрез внедряване и сертифициране на СУОК съгласно БДС EN ISO 14001:2005 (EMAS), интегрирана към СУК и инвестиционна подкрепа, 12 месеца. Правилни са изводите на УО, че в т. 4.1, раздел II "Описание на проекта" от формуляра за кандидатстване са описани общата и специфичните цели на проекта. Като основна цел на проекта е внедряване и успешно сертифициране СУОС съгласно посочения БДС стандарт, която в съчетания с вече внедрена и сертифицирана Система за управление на качеството, съгласно посочен международен стандарт, ще доведе до ефективно управление на качеството и прочие. За реализиране на проекта /внедряване и сертифициране на посочената система/, УО е изплатил на "ДЗУ" АД сумата от 292 276,45 лв. - верифицирана безвъзмездна финансова помощ. Спорът между страните от фактическа и правна страна касае следния факт с правно значение - дали в петгодишен срок след приключване на операцията, включваща производствена инвестиция, същата е претърпяла значително изменение по смисъла на чл. 57 от Регламент /ЕО/ № 1083/2006 г. на Съвета. За да е допуснато съществено процесуално нарушение при издаване на обжалвания акт, УО е следвало да упражни правомощията си по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ, без да даде възможност на дружеството да изложи фактически и правни съображения досежно наличието или липсата на т. нар. "значително изменение" на операцията, включваща производствена инвестиция. Такава възможност обаче е дадена. Във връзка със съмнения за нередност, след приключване на проект по ДБФП с бенефициент "ДЗУ" АД, от страна на УО е извършена проверка на място на 23.02.2017 г. на дружеството, с цел проследяване на устойчивостта на проекта по договора. При проверката са констатирани факти, обективирани в т. нар. "Служебна бележка" - л. 21 по делото. Фактите са концентрирани върху установявания за отдаване под наем от страна на дружеството на оборудване, за внедряване на което са използване средства, представляващия БФП със средства от ЕСИФ, както и намаляване на броя на служителите в дружеството от 1296 към момента на подаване на проектното предложение на 86бр. към момента на проверката. С писмо изх. № 26-Д-44/22.03.2017 г. - л. 55 по делото, УО е информирал бенефициента за регистриран сигнал за нередност, както и за констатациите по същия. Изрично в писмото е изписано, че се извършва проверка във връзка с нередност касаеща оборудването по проекта, финансирано по ОПРКБИ, за което има сигнал за отдаване под наем. С писмо от 31.03.2017 г. УО изисква от дружеството за целите на проверката изписани в писмото на л. 57 - 58 по делото документи, включително и обяснение досежно причините за отдаване на оборудването под наем, числеността на служителите към дружеството. С писмо от 28.03.2017 г. - л. 61 по делото и с писмо от 3.04.2017 г. - л. 59 по делото, дружеството обосновава описани промени в производството и преструктуриране, в резултат на което твърди, като представя и доказателства, отдаване под наем на оборудване на три дружества: "В. Б. Х." ЕООД; "ВТ Б." ЕООД и "В. Б." ЕООД, както и прехвърляне на персонала към фирмите наематели. Без да се оспорва отдаване на оборудването под наем и намаляване на броя на служителите в "ДЗУ" АД, бенефициентът твърди, че това не е свързано с настъпване на значителни изменения по смисъла на Общите условия към финансираните по програмата договори, тъй като прехвърлянето на производствената дейност имало изцяло вътрешно-организационен характер и не компрометирало изпълнението на заложените в проекта цели. При извършената проверка, касационният състав констатира, че "ДЗУ" АД е било уведомено за проверката по посочената нередност, на същото е дадена възможност да представи доказателства, както и да ангажира становище във връзка с установяванията по проверките. В писмата, с които се изискват доказателства са изписани релевантните за спора факти, както и са посочени нарушените според УО нормативи. В тази насока, касационната инстанция не споделя изводите на първоинстанционния съд досежно допуснати съществени процесуални нарушения в хода на процедурата по определяне на ФК, състоящи се в непредоставена възможност на бенефициента да изрази становище по фактите и правото. Същият е участвал в административното производство, като изложените от него съображения от фактическа и правна страна се поддържат и в хода на съдебното производство. Въпрос по съществото на спора е дали се касае за съществено изменение на операцията или не. Досежно извода на първоинстанционния съд, че писмото не съдържа квалификацията на чл. 57 от Регламент 1083/2006 г., касационната инстанция не споделя същия. Разпоредбата е посочена на няколко места в текста на акта, като изрично УО сочи нарушаването й от бенефициента. Същата е изписана като правно основание на акта ведно с разпоредбата на т. 1.8 от Общите условия по Приложение II към ДБФП. Съдът споделя възраженията на УО, че така одобрените от ръководителя на управляващия орган на програмата насоки за кандидатстване, се явяват документ определящ освен условията за кандидатстване по проекта и условията за изпълнение на одобрените проекти. Неизпълнението на същите, тълкувано във връзка с разпоредбите на чл. 70 ЗУСЕСИФ и чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ може да обоснове извод за определяне на финансова корекция от страна на УО. Касационният състав не споделя и становището на първоинстанционния съд, че УО не е изписал в акта си нито една от хипотезите на Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията за определяне на финансови корекции (отм.). На първо място посоченото приложение следва да се сочи като основание за определяне на ФК само ако фактите по спора попадат в предметния обхват на самата МОФК. В случая обаче не е така. Предметният обхват на Методологията е очертан с нормата на чл. 2 от същата. Предметът на спора обаче не попода в приложението на посочения нормативен акт, поради което и правилно не е посочен като правно основание за определяне на размера на корекцията. Касационната инстанция не споделя и извода на първоинстанционния съд досежно липсата на яснота по отношение на сумата от 292 276,45 лв, използвана при определяне на размера на корекцията. Видно от представените по делото доказателства, сумата от 390 118, 06 лв. представлява верифицирани и изплатени разходи за инвестиции по проекта, като от тях верифицираната и изплатена финансова подкрепа за оборудването възлиза на 292 276, 45 лв. Предвид гореизложеното, касационната инстанция не споделя изводите на първоинстанционния съд за допуснати съществени процесуални нарушения в хода на процедурата по издаване на обжалвания акт. Същият освен, че е издаден във валидна писмена форма, от компетентен орган и съдържа фактически и правни основания за издаването му, при издаването му не са допуснати съществени процесуални нарушения, основание за отмяна. Допуснатите такива не са съществени, доколкото не влияят върху яснотата на волята на УО, правото на бенефициента да разбере фактите и правното основание за определяне на корекцията, и правото на защита на последния. Досежно правилността на съдебния акт във връзка с правилното приложение на материалния закон: В действителност, след влизане в сила на ЗУСЕСИФ, актовете за определяне на ФК по основание и размер следва да сочат като основание за определяне на ФК нередности по този закон или подзаконовите нормативни актове по прилагането му, предвид липсата на лимитативност при изписване на нормата на чл. 70 ЗУСЕСИФ, изброяваща нередностите, представляващи основание за определяне на ФК. В случая УО не е посочил спорът в коя от хипотезите попада, но при прочит на фактите и изводите на УО и нередностите по чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ става ясно, че претендираната от УО нередност е тази по чл. 70, ал. 1, т. 4 - за нарушаване на изискването за дълготрайност на операциите. Предвид факта, че волята на органа е ясна, и корекцията на дружеството е определена именно заради тази нередност, неизписването на разпоредбата цифром не опорочава акта до степен на незаконосъобразност и не пречи на бенефициента да упражни правото си на защита срещу волята на УО, тъй като не я прави неясна. Правилни са изводите на първоинстанционния съд за приложимост на разпоредбите на Регламент № 1083/2006 г., даващ дефиниция на понятието "дълготрайност на операциите". Според касационната инстанция обаче, неправилен е изводът на първоинстанционния съд за недоказана от УО "нередност", даваща основание за определяне на ФК. На първо място, съдът неправилно е разглеждал дълготрайността на инвестициите в контекста на прехвърлянето на собствеността на инвестициите. УО претендира неспазване на изискването по причина, представляваща прехвърляне на производствената дейност към други юридически лица. Правилни са изводите на УО, че помощта е предоставена единствено на "ДЗУ" АД и с него е сключен ДБФП. Същата не е предоставена на свързаните с това дружество предприятия, създадени след сключване на договора и по време на изпълнение на проекта. Запазването на устойчивостта на проекта е задължение на предприятието - бенефициент. Съдът споделя извода на УО в насока, че: В следствие на изпълнението на проекта на "ДЗУ" АД е издаден сертификат за внедряване на СУОС в съответствие с посочен стандарт с дата на валидност 14 юли 2019 г. Предвид обстоятелството, че издаденият сертификат е поименен, преустановяването на производствената дейност от страна на "ДЗУ" АД и прехвърлянето й към други дружества, прави сертификатът неизползваем. По този начин, приносът от изпълнението на проекта не е запазен и бенефициентът е в невъзможност да приложи Политиката за устойчиво развитие, заложена в проектното предложение. Промяната на икономическата дейност на дружеството с друг код по НКИД също не може да се приеме като аргумент в полза на същото: Бенефициентът е декларирал един код по КИД към момента на кандидатстване, като е бил оценяван с проекта си по този код. Предвид гореизложеното, касационната инстанция намира за съответстващи на фактите по спора изводите на УО досежно наличието на нередност, представляваща нарушаване на изискването за дълготрайност на операциите. Финансовото влияние на нарушението е определено спрямо размера на изплатената БФП, като размерът й е съобразен с нарушения период на устойчивост от 19 месеца и размера на верифицираните и платени разходи за оборудването, представляващи БФП - 292 276,45 лв и възлиза на 92 563,95 лв. Тази стойност е изчислена пропорционално на петгодишния период за устойчивост, в който проектът не трябва да претърпи значителни изменения съгласно чл. 1, т. 1.8 от Приложение II от ДБФП /19 месеца: 60 месеца = 31,67 %; БФП на разходите за инвестиции 292 276,45 лв. х 31,67 % = 92 563,95 лв./ Използваният механизъм за изчисляване на размера на корекцията има за цел да отмени частично финансовата подкрепа със средства от ЕСИФ предвид допуснатата нередност за посочения срок от 19 месеца, състояща се в нарушаване на изискването на дълготрайност на операциите чрез прехвърляне на производствената дейност на бенефициента, в нарушение на изискването на чл. 1, т. 1.8 от Общите условия към финансираните по ОП "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика" 2007 - 2013 договори за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ. Следва да се има предвид изричното указание на УО, че при промяна на периода при възстановяване от страна на бенефициента на фактическата ситуация преди 1.01.2017 г., възстановяване на производствената дейност на дружеството и връщане в активите на същото на процесното оборудване, размерът на корекцията ще бъде съобразен с изменения период на нередност. Горното обосновава извод за отмяна на обжалваното съдебно решение като постановено при неправилно приложение на материалния закон. Вместо него следва да бъде постановен друго, с което да се отхвърли жалбата на "ДЗУ" АД срещу акт на Ръководителя на Управляващия орган по Оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика", обективиран в писмо изх. № 26 - Д - 44/28.06.2017 г. Предвид изхода на спора и на основание чл. 78, ал. 8 ГПК във връзка с чл. 144 АПК, във връзка с чл. 37 от Закона за правната помощ, във връзка с чл. 25 от Наредбата за заплащането на правната помощ, на Министерство на икономиката следва да се заплатят направените по делото разноски в размер на 600 лв. за две съдебни инстанции. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, настоящият състав на седмо отделение на Върховен административен съд