Решение № 3045 от 1.03.2012 г. на ВАС по адм. д. № 16066/2011 г.

Решение № 3045 от 1.03.2012 г. на ВАС по адм. д. № 16066/2011 г., 5-членен с-в, докладчик председателят Венета Марковска Производството е по чл. 208 - чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс. Образувано е по касационна жалба, подадена от "Елтрейд" ООД срещу решение № 13303 от 18.10.2011 г., постановено от тричленен състав на Върховния административен съд - четвърто отделение по адм. д. № 791/2011 г. С касационната жалба са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост - касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Касационният жалбоподател прави искане за отмяна на обжалваното решение и постановяване на друго решение с произтичащите от това законови последици. Ответникът Комисия за защита на конкуренцията, излага доводи за неоснователност на касационната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба, поради което счита, че обжалваното решение като правилно следва да бъде оставено в сила. Касационната жалба е подадена в преклузивния срок по чл. 211, ал. 1 от АПК и от надлежна страна, поради което разглеждането й е процесуално допустимо. Разгледана по същество касационната жалба е основателна по следните съображения: Производството пред тричленният състав на Върховния административен съд е образувано по оспорване на решение № 1550/7.12.2010 г. на Комисията за защита на конкуренцията, постановено по преписка № КЗК-1068/7.12.2009 г., с което е установено нарушение по чл. 100, ал. 2, т. 3 във връзка с чл. 47, ал. 5 от ЗЗК и е наложена имуществена санкция на "ЕЛТРЕЙД" ООД в размер на 7 982 (седем хиляди деветстотин осемдесет и два) лева. Съдът е потвърдил като законосъобразен оспорения акт. За да стигне до този правен извод, съдът е приел, че в хода на производство за установяване на нарушение по чл. 15, ал. 1 от ЗЗК, е установено, че дружеството- жалбоподател е извършило нарушение на задължението си по чл. 47, ал. 5 от ЗЗК, като не е предоставило пълна, точна, достоверна и незаблуждаваща информация във връзка с производство пред КЗК. Мотивите за това са следните. С три писма КЗК е поискала от "Елтрейд" ООД информация относно цени, актове за промяната им и ценови листи за касови апарати и фискални принтери /КА и ФП/. С писмо изх. № ИПИ-242/КЗК/1068 от 16.03.2010 г. с въпроси № 10 и № 10.1, КЗК е изискала от "Елтрейд" ООД да представи данни за промените в цените и отстъпките за дистрибуторите на предлаганите от дружеството типове фискални устройства за периода 2005 г. - 2010 г. и да представи актове или документи, от които да е видно датата на вземане на решение или разпространение на новите цени и отстъпки и дата на влизането им в сила. "Елтрейд" ООД е предоставило на КЗК с писмо минимални цени по тримесечие за търговския отдел и средни продажни цени по полугодия. С второто писмо изх. № ИПИ - 875/КЗК/1068 от 28.07.2010 г. до "Елтрейд" ООД с въпроси № 3 и № 4, органът по конкуренцията е поискал да се представят всички ценови листи и актове, по силата на които са извършени промени в цените за периода 2005 г. - първо тримесечие на 2010 г. С третото писмо изх. № ИПИ - 910/КЗК/1068 от 29.07.2010 г. с въпрос № 1.1. КЗК е изискала "Елтрейд" ООД да представи актове или документи за периода 2001 г. -2004 г., от които да е видно датата на постановяване, разпространение и влизане в сила на изменения в цените на КА и ФП. С писма "Елтрейд" ООД е отговорило на КЗК, че за определянето на цените не се съставят актове. При извършена проверка на място в друго разследвано дружество - "Датекс" ООД, гр. София КЗК е установила наличие на форенсик доказателствата, намиращи се на стр. 82, стр. 51, стр. 71 - 81 и стр. 321 от папка № 2, които са описани в пълния вариант на обжалваното решение. Относно тези форенсик доказателствата, органът по конкуренцията е преценил, че съдържат данни за съществуването на ценови листи, издадени и разпространени от "Елтрейд" ООД за периода 2005 г. - първо тримесечие 2010 г., както и, че дружеството изготвя и разпространява ценови листи за КА и ФП с цени до дистрибутори и крайни клиенти и за периода 2001 г. -2004 г. При това положение, КЗК е счела, че "Елтрейд" ООД е укрило исканите данни и с това поведение дружеството не е изпълнило задължението си да предостави пълна, точна и незаблуждаваща информация, необходима за установяване на релевантните по преписката обстоятелства и изясняване на фактическата обстановка. Съдът e констатирал, че в приетата като доказателство по делото папка 1.8. от преписката се съдържат 7 броя протоколи, създадени в периода 22.02.2010 г. - 1.03.2010 г., в които подробно да описани всички действия, извършени във форенсик лабораторията на КЗК за създаване на форенсик имидж на иззетите по реда на чл. 50 и сл. от ЗЗК форенсик доказателства от компютрите на "Датекс" ООД с протокол от 29.01.2010 г. Твърдението за неустановена автентичност и неизвършен анализ на форенсик доказателствата се приема, че не са свързани с правни въпроси, а се отнасят до обстоятелства, за които са необходими специални знания, но жалбоподателят не е оспорил доказателствата в хода на процеса и не е ангажирал доказателства - не е поискал изслушване на експертиза за установяване на твърдението си. Форенсик доказателствата са представени в съда с писмо на КЗК на 29.03.2011 г. с папки № № 2, 2.1., 2.1.1., 2.2., 2.3. и 2.5. и представителят на жалбоподателя е имал възможност да се запознае с тях и да ги оспори по предвидения за това ред. При осъществената проверка на посочените в пълния текст на обжалваното решение форенсик доказателствата, съдът е констатирал, че вписаното в решението доказателство на стр. 321 от папка № 2 не се съдържа там, тъй като тази папка е с общо 186 страници. Посочената стр. 321 не се съдържа и в другите папки № № 2.1., 2.1.1., 2.2., 2.3. и 2.5., представляващи защитена информация /тайна/. Въпреки това, съдебният състав намира, че тъй като всички останали, цитирани в процесното решение на КЗК форенсик доказателствата се намират на описаните стр. 82, стр. 51 и стр. 71 - 81 от папка № 2, горепосочената констатация не опорочава обжалваното решение и не се отразява на изхода на спора, защото жалбоподателят не е опровергал изводите на КЗК досежно форенсик доказателствата, намиращи се на стр. 82, стр. 51 и стр. 71 - 81 от папка № 2. Обжалваното решение е неправилно. При постановяването му са допуснати нарушения, които обуславят наличие на релевираните касационни отменителни основания. Между страните не се спори, че от страна на КЗК с указаните по-горе три писма е изискано от "Елтрейд" ООД предоставянето на информация относно цени, актове за промяната им и ценови листи за КА и ФП. Не се спори и, че от страна на "Елтрейд" ООД (в отговор на изпратените писма) и в дадените срокове са изпратени отговори и е предоставена информация за ценовата политика на дружеството. Спорът се свежда до това дали във въпросните отговори, "Елтрейд" ООД е предоставило пълна, точна, достоверна и незаблуждаваща информация във връзка изпълнение на задължението си по чл. 47, ал. 5 от ЗЗК или не е сторило това, което според становището на КЗК се установява от събраните от комисията форенсик доказателствата, които се намират на стр. 82, стр. 51 и стр. 71 - 81 от папка № 2. От страна на "Елтрейд" ООД се отрича дружеството да издавало и разпространявало въпросните ценови листи. За събирането на въпросните форенсик доказателства, КЗК е извършила на 29.01.2010 г. проверка на място в офиса на "Датекс" ООД по реда на чл. 50 и сл. от ЗЗК. При нея е свалена информация от компютри на дружеството, за която в периода 22.02.2010 г. - 1.03.2010 г. във форенсик лабораторията на КЗК са предприети действия за отваряне на свалената информация и създаване на форенсик имиджи. Съставени са седем протокола (папка 1.8) като два от тях, съставени съответно на 24.02.2010 г. и 25.02.2010 г., удостоверяват действията по отваряне на информацията от компютъра на Веселка Колева, служител на "Датекс" ООД, на който компютър според твърденията на КЗК са намерени форенсик доказателства, които доказват извършването на нарушение на чл. 47, ал. 5 от ЗЗК от страна на "Елтрейд" ООД, а именно - издаването и разпространяването на ценови листи за КА и ФП от страна на същото дружество. Легална дефиниция на понятието "Форенсик доказателство" е дадена в § 1, т. 17 от ДР на ЗЗК. Съгласно цитираната норма: "Форенсик доказателство" е доказателство, събрано при проверка на място чрез специална техника (форенсик лаборатория) за възстановяване, удостоверяване на автентичност и анализ на цифрова информация, представляващо точно копие (форенсик имидж) на конкретния носител на тази информация. Същото следва да се разграничи от близките по съдържание термини "Електронно доказателство", съгласно § 1, т. 3 от ДР на ЗЗК и "Цифрово доказателство" - § 1, т. 18 от ДР на ЗЗК. Съгласно законовата дефиниция, дадена в § 1, т. 17 от ДР на ЗЗК, за да бъде приет за форенсик доказателство по смисъла на разпоредбата, на създадения фореник имидж (копие) на цифровата информация следва бъде удостоверена автентичността, т. е авторството. Без анализ на авторството така снетият форенсик имидж е просто форенсик имидж, който не е форенсик доказателство, съгласно цитираната норма. По делото няма данни от страна на КЗК да е правен какъвто и да е анализ за автентичност на намерената на компютрите на "Датекс" ООД цифрова информация. Без такъв анализ изводите, че автор на тази информация е "Елтрейд" ООД са необосновани и незаконосъобразни. В конкретния казус, доколкото тази информация е намерена на компютри на "Датекс" ООД, следва да се приеме, че тя е информация на "Датекс" ООД, което дружество е и автор на същата. Този извод се налага и с оглед на прилагането по аналогия на разпоредбата на чл. 54, ал. 3, изр. второ от ДОПК, с която се въвежда презумпция за авторство на информация и данни, открити на компютри и технически носители (по същество цифрова информация) при дадено лице. Приема се че същото е автор на дадена информация, ако данните са създадени или ползвани от него или, ако се съдържат в компютрите или други технически носители, намиращи се на местата, където лицето упражнява дейността си, където се съхранява или води счетоводството му, или върху които единствено лицето има контрол. Видно и от приетата като доказателство по делото папка 1.8. от преписката, в която се съдържат 7 броя протоколи, създадени в периода 22.02.2010 г. - 1.03.2010 г., в които са описани действията, извършени във форенсик лабораторията на КЗК за създаване на форенсик имидж на иззетите по реда на чл. 50 и сл. от ЗЗК форенсик доказателства, същите са свалени от компютрите на "Датекс" ООД с протокол от 29.01.2010 г. За да приеме, че автор на част от тази информация е "Елтрейд" ООД е следвало административният орган да удостовери автентичността й, за да установи, че автор на същата не е собственика на компютъра - "Датекс" ООД, а едно трето лице, каквото по същество в този случай се явява "Елтрейд" ООД. Фактът, че от страна на самата комисия, въпросните форенсик доказателства са обявени за защитена от закона търговска тайна на "Датекс" ООД и на жалбоподателя първоначално е отказан достъп до тях по тази причина е индиция, че и органът по конкуренцията възприема тази информация, като принадлежаща на "Датекс" ООД. В допълнение към казаното по - горе и за пълнота на изложението следва да се подчертае, че КЗК е имала възможност за извършване на проверка на място не само при "Датекс" ООД, но и при "Елтрейд" ООД, за което й е дадена възможност с Определение от 27.01.2010 г. на Административен съд София- град по ч. адм. д. № 784/2010 г. КЗК не се е възползвала от тази възможност и проверка при "Елтрейд" ООД не е извършена. Ако такава бе извършена и на компютри на "Елтрейд" ООД бяха открити електронни документи и форенсик доказателства, подкрепящи твърдението за нарушение на чл. 47, ал. 5 от ЗЗК, то би могло да се приеме, че последното дружество е техен автор и в негова тежест би било оборването на предположението за авторство. Съгласно чл. 170 от АПК в тежест на административния орган е да установи фактическите основания и законовите изисквания за издаването на оспорения административен акт. В конкретния случай направените изводи за издаването и разпространението на ценови листи от страна на "Елтрейд" ООД са базирани единствено на свалените форенсик имиджи от компютри на "Датекс" ООД, на които не е направен анализ за автентичност и не е установено авторството на лице, различно от собственика на компютрите, от които същите са свалени. Поради това същите не следва да се третират и като форенсик доказателства по смисъла на § 1, т. 17 от ДР на ЗЗК. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, изр. второ и чл. 222, ал. 1 АПК Върховният административен съд, петчленен състав на I колегия,