Решение № 15393 от 22.11.2011 г. на ВАС по адм. д. № 4445/2011 г.

Решение № 15393 от 22.11.2011 г. на ВАС по адм. д. № 4445/2011 г., I о., докладчик председателят Фани Найденова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във вр. чл. 160, ал. 1 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс (ДОПК). Образувано е по касационна жалба, подадена от Директора на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението"-Пловдив при Централно управление на Националната агенция за приходите срещу решение № 219/14.02.2011 г. по адм. д. № 255/2010 г. на Административен съд - Пловдив, в частта, с която е изменен РА № 900313/26.10.2009 г. на ТД на НАП - гр. Пазарджик, в потвърденена част с Решение № 7/06.01.2010 г. на Директора на Дирекция "ОУИ" - гр. Пловдив, и са намалени установените задължения по ДДС както следва: за данъчен период м. 03.2007 г. от 22 238.95 лв. на 11 798.15 лв. и за данъчен период м. 08.2007 г. от 18 027.79 лв. на 9 630.21 лв., ведно с прилежащите лихви. Обжалва се и решението в частта за определените разноски по делото, които са присъдени в тежест на Дирекция "ОУИ"- гр. Пловдив в размер на 1950 лв. като се твърди, че оспорващото дружество следва да поеме изцяло разноските по делото, предвид факта, че не е изпълнило задължението си за правилно определяне на данъчната основа по процесните сделки - не представя доказателства за начина, по който е определена данъчната основа и съответно е начислен данък от самото дружество, което води на извод, че данъчната основа е определена напълно произволно и правилно органите по приходите са подходили към назначаване на оценъчна експертиза, с оглед законосъобразното определяне пазарната цена по двете доставки. Изложени са доводи по същество за неправилност на решението в обжалваната част, иска се отмяна на решението и постановяване на друго с което да се отхвърли жалбата, с алтернативно застъпено искане за измененение на задълженията по заключението на съдебно-техническата и съдебно - счетоводната експертиза на вещите лица Жеков и Рогова във вариант на определена пазарна цена по метода на сравнимите неконтролирани цени. Претендира се присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Ответникът "Артстрой Инвест" ЕООД, гр. Пазарджик, не взема становище по касационната жалба. Участващият по делото прокурор от Върховна административна прокуратура заявява становище за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба като подадена в срок и от надлежна страна, е процесуално допустима. Разгледана по същество, е неоснователна. Предмет на оспорване пред Пловдивския административен съд е бил РА в частта за определен допълнителен размер на ДДС за периоди м. 03 и м. 08.2007 г. върху пазарна цена, съобразно назначена и приета в хода на административното производство, оценъчна експертиза, на СМР като насрещна престация на учредено право на строеж върху парцели, находящи се в гр. Пазарджик, по нотариален акт № 159, т. 1, рег. № 1671, д. № 142/02.03.2007 г. и нотариален акт № 30, т. IV, рег. № 6143, д. 561/16.08.2007 г. на нотариус с район на действие - Пазарджишки районен съд. С решението в обжалваната част, съдът е изложил мотиви за обосноваване кредитирането на приета от съда в хода на оспорването на РА, оценъчна съдебно-техническа и съдебно-счетоводна експертиза на вещите лица Жеков и Рогова, във варианта на определената пазарна цена на СМР по метода на увеличената стойност от вещото лице Жеков и на база така определената данъчна основа, съдът е определил задълженията за ДДС по приетата ССчЕ експертиза на вещото лице Рогова, в съответната част. Пред настоящата инстанция не се оспорва приложимостта на чл. 130 ЗДДС, в приложимата към м. 03 и м. 08.2007 г., редакцията на текста, обн. - ДВ, бр. 63 от 2006 г., т. е. преди изменението на текста с ДВ, бр. 106/2008 г., в сила от 01.01.09 г., както не се оспорва приложението на чл. 45, ал. 2 и на чл. 26, ал. 7 ЗДДС. Дружеството-жалбоподател не е подал касационна жалба против първоинстанционното решение на Административен съд-Пловдив, като по съществото на спора решението е влязло в сила. С касационната жалба на административния орган се оспорва само изменението на размера на данъчното задължение и в тази връзка, обосноваване на съдебното решение с кредитиране на съответния вариант по метода на увеличената стойност вместо по метода на сравнимите неконтролирани цени по Наредба № Н-9/2006 г., като алтернатовно се поддържа искане да бъде възприет варианта на приетата от съда СТЕ от вещото лице Жеков, определящ пазарна цена на СМР по метода на сравнимите неконтролирани цени, съответно и определяне на данъчните задължения по ЗДДС, съобразно изготвения вариант в тази част от ССчЕ на вещото лице Рогова, приета по делото. При така очертания предмет, съобразно касационната жалба на Д"ОУИ"-Пловдив, настоящият съдебен състав съобрази следното: Безспорно е прието в хода на ревизията и не е опровергана в хода на оспорването пред съда, че ревизираното дружество не представя доказателства за това как е определило данъчните основи - стойността на СМР, отразени в издадените от него данъчни фактури на учредителите на правото на строеж, както следва: ф/ра № 13/02.03.2007 г. с предмет "съгласно НА № 159 от 02.03.2007 г. насрещна престация" с начислен ДДС - 10 827, 45 лв. и ф/ри № 69/16.08.2007 г. и № 70/16.08.2007 г. с предмет "съгласно НА № 30 от 16.08.2007 г. отстъпено право на строеж срещу недвижим имот" с начислен ДДС съответно в размер на 5237, 20 лв. и 11 415, 01 лв., и ДКИ № 73/30.08.2007 г. към фактура № 69/16.08.2007 г. с данъчна основа 6 671 лв. и ДДС-1334, 20 лв. Това е наложило в хода на ревизията да се назначи и приеме оценъчна експертиза, изготвена от вещото лице Енева, като база за определяне на допълнителни данъчни задължения по ЗДДС с РА, както следва: за данъчен период м. 03.2007 г. в размер на 22 238.95 лв. и за данъчен период м. 08.2007 г. в размер на 18 027.79 лв., ведно с прилежащите лихви. Както се посочи по-горе, с първоинстанционното решение е коригиран по размер ДДС, съответно за данъчен период м. 03.2007 г. на 11 798.15 лв. и за данъчен период м. 08.2007 г. на 9 630.21 лв., ведно с прилежащите лихви. В останалата част, жалбата е отхвърлена. Решението на АС-Пловдив в частта, с която е отхвърлена жалбата срещу РА, не е обжалвано от ДЗЛ, поради което, макар и наличието на отправено преюдициално запитване по адм. д. № 8747/2010 г. от състав Върховния административен съд до Съда на Европейския Съюз във връзка с тълкуване и прилагане на разпоредби от националното законодателство - чл. 130, ал. 2 (в редакция на текста преди изменението й с ДВ, бр. 106 от 12.12.2008 г., в сила от 01.01.2009 г.), чл. 25, чл. 26, ал. 7 и чл. 45 ЗДДС, и съвместимостта им с разпоредби от Директива 2006/112 на Съвета, производството по настоящото дело не следва да се спира до приключване на производството пред СЕС, тъй като пред настоящата инстанция не е налице висящност на спора по приложението на чл. 130, ал. 2, чл. 45, ал. 2 и чл. 26, ал. 7 ЗДДС. Решението не е обжалвано по същество, относно законосъобразното приложение на чл. 130, ал. 2, чл. 45, ал. 2 и чл. 26, ал. 7 ЗДДС, същото е влязло в сила, поради което изхода по отправеното преюдициално запитване не би било относимо към настоящото производство. Предмет на касационната жалба на ДД"ОУИ" е решението в частта за коригирания размер на ДДС и обосноваването му с кредитираното от съда заключение с определени пазарни цени на СМР по метода на увеличената стойност, като се твърди, че съдът е следвало да съобрази приетата в хода на административното производство оценъчна експертиза или приетата от съда експертиза, но във варианта за определена пазарна цена на СМР по метода на сравнимите неконтролирани цени, като алтернативно се поддържа от касатора, че решението следва да се измени, съобразно другия вариант на СТЕ-ССчЕ, приета от съда. Заключението на приетата от съда експертиза СТЕ-ССчЕ, изготвена от вещите лица Жеков и Рогова, е изготвено компетентно, обосновано и последователно, поради което правилно са приети от първоинстанционния съд за обосноваване на съдебното решение. Приетото в хода на административното производство заключение на в. л. Енева съдържа определяне на пазарна стойност на строителни обекти в степен на завършеност, съобразно описанията на СМР в нотариалните актове, към датите на изповядване на сделките - м. 03.2007 г. по първия нотариален акт и м. 08.2007 г. по втория нотариален акт, но като обекти, при липса на детайлно оценяване на всяко СМР. Вещото лице е дало заключението си по два от методите на Наредба № H-9/2006 г.: по метода на увеличената стойност и по метода на сравнимите неконтролирани цени, като в заключение, е определена справедлива пазарна цена на обектите в тегловен коефициент за всеки метод - по 0,50 и от двата метода . В хода на оспорване на РА пред съда, по искане на оспорващия, е допусната и приета експертиза, изготвена от вещото лице Ст. Жеков, респективно съдържаща част - ССчЕ част от вещото лице В. Рогова, и двете дадени в два варианта - определяне на пазарните цени на СМР по два метода: по метода на увеличената стойност и по метода на сравнимите неконтролирани цени, и съответно на това - определяне размер на допълнително задължение за ДДС за съответните данъчни периоди - м. 03.2007 г. и м. 08.2007 г., като е приспаднат начисления и внесен ДДС от ДЗЛ в издадените към тези периоди данъчни фактури при определени от него данъчни основи на насрещната престация по договора - доставка на СМР. Видно от приетото заключение, същото съдържа подробно описание на видовете, количествата СМР, труд и материали, като пазарната стойност на СМР е определена сумарно като сбор от стойностите на отделните видове СМР, за разлика от приетата от административния орган експертиза, която дава пазарна цена на обектите, в степен на завършеност съобразно описанията на всеки в нотариалните актове, но не съдържа описание и оценка на отделните видове СМР, поради което не е обосновано детайлно. Механизма на изчисляване на СМР на експертизата, приета от съда, дава възможност за по-детайлно проследяване на видовете дейности, оттам и на пазарната цена на СМР към датите на настъпване на данъчното събитие - м. 03 и м. 08.2007 г., когато са изповядани сделките за учредяване правото на строеж върху парцелите и насрещните престации - СМР. Касаторът не е съгласен със съображенията на съда, че за определяне пазарната цена на строително монтажни работи, най-подходящ е метода на сравнимите некотролирани цени. Позовава се на разпоредби от Наредба № H-9/2006 г. за реда и начините за прилагане на методите за определяне на пазарни цени, а именно: на чл. 8, ал. 1 и ал. 2, в която е посочено, че методът на сравнимите неконтролирани цени се прилага, когато е налице сходство в характеристиката на продукта или услугата - предмет на контролираната и съпоставимата неконтролирана сделка и на чл. 10 от същата наредба, в която е предвидена възможност за едновременно прилагане на два или повече метода, когато самостоятелното прилагане на методите не води до резултат, отразяващ обичайните търговски и финансови взаимоотношения между независими лица при съпоставими условия. Твърди, че от така цитираните подзаконови норми може да се изведе извод, че водещ метод според Наредбата е метода на сравнимите неконтролирани цени. Според касатора и в експертизата, ползвана от органите по приходите на вещото лице Енева, и в тази на съдебната експертиза на в. л. Жеков, е определена пазарна цена по метода на сравнимите неконтролирани цени, като в тази си част експертизата не е оспорена от страните по делото. Вещите лица са посочили, че този метод отразява обичайните търговски и финансови взаимоотношения между независими лица при съпоставими условия, с което са изпълнени критериите в Наредбата и няма пречка този метод да бъде ползван и кредитиран от страна на съда. Поради това, че в случая се установява значителна разлика в пазарната цена по двата метода и предвид разпоредбата на чл. 8 от Наредбата, се твърди в касационната жалба, че би следвало съдът да даде приоритет на метода на сравнимите неконтролирани цени или да се вземат предвид и двете оценки, в съответен теглови коефициент, за което в решението липсва обсъждане, според касатора. Касаторът застъпва две алтернативни искания - потвърждаване на РА на база приетата от административния орган оценъчна експертиза на в. л. Енева, или кредитиране заключението на в. л. Жеков, определящо пазарните цени на СМР по метода на сравнимите неконтролирани цени, респективно определяне на задълженията по ЗДДС съобразно, съответния на това вариант на ССчЕ на вещото лице Рогова, а именно: дължимост за м. 03.07 г. - ДДС в размер на 14 095, 24 лв. и лихви - 5 102, 68 лв. и за м. 08.07 г. - ДДС в размер на 17 730, 29 лв. и лихви - 5 369, 62 лв. Съпоставяйки приетите в административното и в съдебното производство оценъчни експертизи, настоящият състав на Върховния административен съд, възприема изцяло мотивите на съда в тази част, с която е приета пазарната цена на СМР по варианта на заключението на в. л. Жеков по метода на увеличената стойност. Това е така, защото този метод е най-подходящ за приложение за конкретния случай, при който насрещната престация СМР се извършва от дружеството, на което е учредено правото на строеж върху парцела от физически лица на дружеството, които не са "свързани лица" по смисъла на § 1, т. 3 ДОПК. По изложените съображения решението на Пловдивския административен съд е правилно в обжалваната част и следва да бъде оставено в сила. Неоснователна е касационната жалба в частта за разноските, поради това, че в случая ДЗЛ не е могло да опровергае приетата оценъчна експертиза в хода на административното производство, което е осъществило в хода на оспорване пред съда, поради което не са налице предпоставките за приложение на чл. 161, ал. 3 ДОПК - наличие на доказателства, които ДЗЛ е могло да представи в административното производство, за да се възложат в негова тежест всички разноски по делото. При този изход на спора, на касатора не се дължи юрисконсултско възнаграждение за касационната инстанция. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. първо АПК Върховният административен съд, първо отделение,