Решение № 11510 от 23.11.2023 г. на ВАС по адм. д. № 7795/2023 г.

Производството е по чл. 216, ал. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), във връзка с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба от "ЕЛПАК ЛИЗИНГ" ЕООД подадена срещу Решение 756 от 27.07.2023 г. на Комисия за защита на конкуренцията /КЗК/ по преписка, вх. КЗК-514/28.06.2023 г., с което е оставена без уважение жалбата на дружеството срещу Решение D24395959 от 13.06.2023 г. на заместник-кмета на Столична община за определяне на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Закупуване, доставка и монтаж на цифрови рентгенови системи за нуждите на общински лечебни заведения на територията на Столична община" , с което "ЕЛПАК ЛИЗИНГ" ЕООД е отстранен на основание чл. 107, т. 2, буква "а" ЗОП от участие в процедурата. В жалбата обстоятелствено са релевирани доводи, че решението е постановено в нарушение с материалния закон, съществени нарушения на съдебнопроизводствените правила и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Основно се твърди, че техническото му предложение необосновано и в нарушение на принципите на равнопоставеност на участниците неправилно е преценено като несъответстващо на изискванията на възложителя, като с това е дадено предимство при оценяването на класирания на първо място участник, а изводите в обратното на помощната комисия са необосновани, които впоследствие безкритично и поради това незаконосъобразно и необосновано са възприети от КЗК, която е постановила неправилно решение, което претендира да бъде отменено. Ответникът заместник-кмет на Столична община чрез процесуалния си представител юрисконсулт А. Иванова в писмен отговор и съдебно заседание релевира доводи за неоснователност жалбата, поради което моли обжалваното решение да бъде оставено в сила. Претендира разноски. Ответникът "Соломед" ЕООД, не ангажира становище по касационната жалба. Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба, поради което предлага решението на КЗК да се остави в сила. Върховният административен съд, в настоящия състав от Четвърто отделение като прецени наведените касационни основания, доводите на страните във връзка с тях и доказателствата по делото намира, че касационната жалба като подадена от надлежна страна в законоустановения в чл. 216, ал. 1 ЗОП 14-дневен срок от съобщаване на решението, е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна по следните съображения: Установено е, че с Решение F328285 от 24.02.2023 г. на заместник-кмета на Столична община е открита "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Закупуване, доставка и монтаж на цифрови рентгенови системи за нуждите на общински лечебни заведения на територията на Столична община". С Решението са одобрени обявлението за обществената поръчка и документацията. Дейността на комисията, провеждаща процедурата е обективирана в три протокола и доклад, утвърден от възложителя, публично достъпни в ЦАИС ЕОП https: //app. eop. bg/today/267989 В Протокол 2 във връзка с разглеждането на предложенията за изпълнение на поръчката на допуснатите участници и съответствието им с изискванията, посочени в техническата спецификация, по отношение на участник 4: "ЕЛПАК ЛИЗИНГ" ЕООД, комисията е констатирала, че техническото предложение на участника не отговаря на изискванията на Възложителя, заложени в Техническата спецификация", за което обстоятелствено се е мотивирала, а именно че представените от участниците "РУМЕДИТ" ЕООД и "ЕЛПАК ЛИЗИНГ" ЕООД Технически предложения не съдържат основна информация за изпълнението на поръчката и в своята цялост не отговорят на минимално поставените от Възложителя изисквания за съдържание, качество и наличие на задължителни елементи". На база направените констатации комисията е предложила на възложителя тези участници за отстраняване на основание чл. 107, т. 2, буква "а" от ЗОП . С Решение D24395959 от 13.06.2023 г. заместник-кметът на Столична община на основание чл. 106, ал. 6 от ЗОП, във връзка с чл. 22, ал. 1, т. 6 от ЗОП и Доклад СОА23-РД98-24 (1)/12.06.2023 г. на комисията е обявил класирането на допуснатите участници в процедурата. На първо място е класиран участникът "СОЛОМЕД" ЕООД със 100, 00 точки, който е определен за изпълнител на обществената поръчка. Със същото решение жалбоподателят "ЕЛПАК ЛИЗИНГ" ЕООД е отстранен, съобразно мотивите, посочени в доклада на комисията. Този административен акт по жалба на "ЕЛПАК ЛИЗИНГ" ЕООД е бил предмет на контрол за законосъобразност в производството пред КЗК, която с обжалваното понастоящем решение е оставила жалбата без уважение, за което се е мотивирала. Основно е прието, че са били налице визираните от възложителя основания за отстраняване на "ЕЛПАК ЛИЗИНГ" ЕООД , разгледани са всички доводи на жалбоподателя в тази връзка, които мотивирано са възприети за неоснователни. Постановеното решение е правилно. При извършената касационна проверка за приложението на материалния закон - ЗОП както от възложителя, така и от КЗК, чието решение е предмет на настоящето производство по отношение основанията, поради които "ЕЛПАК ЛИЗИНГ" ЕООД е отстранен, а класирания на първо място участник също е следвало да бъде отстранен, не се установяват визираните от касатора нарушения. При положение, че решението за откриване е влязло в сила и в хипотезата на 179, ал.1 ЗОП не е постъпило предложение за промяна на изискванията на възложителя, а след направените разяснения по документацията за участие в хипотезата на 180, ал.1 ЗОП, всички изисквания са били задължителни за участниците в процедурата и съобразно чл. 101, ал.5 ЗОП при изготвяне на офертата всеки участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия като има възможност (ал. 7) до изтичането на срока за подаване на заявленията за участие или офертите всеки кандидат или участник може да промени, да допълни или да оттегли заявлението или офертата си. Видно от данните по преписката, тези възможности са били изчерпани, поради което офертата на всеки един от участниците следва да бъде съобразявана спрямо изричните изисквания на възложителя. Именно това е сторено от комисията, като в оперативната й самостоятелност не е предвидена възможност да тълкува /стеснително или разширително/ изискванията на възложителя за техническото му предложение. Обратното, в нарушение на чл.2 ЗОП, незаконосъобразно и необосновано би дало предимство на участник, което би ощетило друг участник. КЗК е извършила дължимата проверка и съпоставка на представеното техническо предложение и изискванията залегнали в документацията и е приела, че действително техническото предложение на участника не е подготвено и представено съгласно изискванията на Възложителя за изпълнение на поръчката. Правилен е изводът на КЗК, че дружеството законосъобразно е отстранено на основание чл. 107, т. 2, буква "а" от ЗОП във връзка с чл. 39, ал. 3, т. 1, буква "ж" от ППЗОП, тъй като представеното техническо предложение не съответствия на изискванията на възложителя. Съгласно изричните разпоредби на чл. 101, ал. 5 ЗОП при изготвяне на заявления за участие или оферти всеки кандидат или участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия. В случая обосновано помощният орган и съответно възложителят в оспореното решение е приел, че "ЕЛПАК ЛИЗИНГ" ЕООД е представил неподходяща оферта, която не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката. Според заложеното изискване в т. 6.1. на приложената като част от документацията за провеждане на процедурата техническа спецификация за Цифрова рентгенова система за графични изследвания, рентгеновите системи следва да са с високочестотен генератор - мощност 55 kW. Правилно е прието от Комисията за защита на конкуренцията, че от така представените от участника данни относно спорния параметър на предлаганата апаратура не може да се направи категоричен извод за съответствие с установените и влезли в сила изисквания, заложени в техническата спецификация, тъй като на различни места в оферта на жалбоподателя са посочени различни стойности на предлаганата мощност на високочестотен генератор. Правилно е съобразено, че приложената декларация за техническа спецификация не обяснява по никакъв начин разминаването, не отменя записаните в каталога данни по отношение на оспорения параметър, а единствено сочи, че същият отговаря на изискването по поръчката. Това, което обуславя порок в офертата на участника "ЕЛПАК ЛИЗИНГ" ЕООД, налагащ неговото законосъобразно отстраняване, е противоречието и разминаването в информацията относно горепосочения параметър в техническото предложение и данните от каталога на производителя в оригинал и в неговия превод на български език. След като с документацията са поставени ясни изисквания към съдържанието на офертата и тези изисквания не са били изпълнени от участника, е било налице основанието по чл. 107, т. 2, б. "а" от Закона за обществените поръчки за отстраняването на касатора от участие в процедурата. Правилно е прието от Комисията за защита на конкуренцията, че е налице посоченото от помощния орган на възложителя основание за отстраняване на жалбоподателя, като декларираната от "ЕЛПАК ЛИЗИНГ" ЕООД в образеца на техническо предложение стойност на параметъра мощност на високочестотен генератор и посочената такава в декларацията на производителя не се потвърждават от приложения каталог на продукта в оригинал. В случая касаторът е представил оферта, в която се съдържат противоречиви данни относно въведеното от възложителя изискване, касаещо параметър мощност на високочестотен генератор и правилно помощният орган е приел, че е налице нарушение на чл. 101, ал. 5 от Закона за обществените поръчки. В случая изводите на Комисията за защита на конкуренцията и възложителя за наличие на основание за отстраняване на "ЕЛПАК ЛИЗИНГ" ЕООД са подробно аргументирани, законосъобразни и следва да бъдат споделени. С оглед спазване принципите за равнопоставеност, недопускане на дискриминация и свободна конкуренция по чл. 2 ЗОП, всяка оферта, несъобразена с условията на възложителя, трябва да бъде отстранена на основание на чл. 107, т. 2 б. а ЗОП, като неподходяща, тъй като не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката. Цитираната норма е с императивен характер и се явява законово задължение за възложителя за прилагането й при установяване на съответните предпоставки за отстраняване на участник от процедурата по възлагане на обществена поръчка. Правилно са преценени като неоснователни доводите на жалбоподателя за нарушение от помощната комисия на чл. 104, ал. 5 от ЗОП и оглед диспозитивния характер на нормата, а именно, че по преценка на възложителя, само когато същият счете, че е необходимо, се изисква предоставянето разяснения или допълнителни доказателства за данни, посочени в офертата. Помощната комисия е установила конкретни несъответствия на техническото предложение по отношение характеристиките на продукта и възможностите на участника за доставката му и в частност, че от документите в офертата на жалбоподателя не може да се удостовери, че предложеното устройство притежава СЕ маркировка съгласно Закона за медицинските изделия, тъй като към техническо предложение на жалбоподателя е приложен ЕС сертификат за съответствие на рентгенови системи производство на фирма Dinamik Rontgen копие с превод, като последният не е за конкретния модел апарат, предложен от участника "ЕЛПАК ЛИЗИНГ" ЕООД в процесната обществена поръчка. Поради това правилен е извода на КЗК, че в настоящия случай за помощния орган на възложителя не е възникнала необходимостта от изискването на допълнителни доказателства от участника във връзка с представените данни и предвид, че не е налице такова задължение на комисията, разписано в императивна правна норма, то неприлагането на чл. 104, ал. 5 от ЗОП не води до нарушение, обуславящо отмяна на процесния акт на възложителя. При така установеното се налага извод, че решението на КЗК е законосъобразно, като при постановяването му правилно и задълбочено е изследвана фактическата обстановка, анализирани са събраните доказателства релевантни към предмета на спора, при което правилно е прието, че не са налице визираните основания за отмяна на обжалваното решение. Възраженията на касатора по съществото на спора са неоснователни - сочените отменителни основания не са налице. Напротив - изводите на КЗК са основани върху подробно обсъждане и преценка на всички доказателства, като е съобразена спецификата на обществената поръчка и правилно са тълкувани и приложени относимите правни норми от материалния закон - в случая по ЗОП, релевантни за правилното провеждане и приключване на процедурата. Наведените доводи в жалбата на "ЕЛПАК ЛИЗИНГ" ЕООД в подкрепа на касационните оплаквания по съществото им са аналогични с доводите и оплакванията в жалбата пред КЗК, които пунктуално са обсъдени, а понастоящем не се подкрепят с доказателства или доводи, които да обосновават наведените отменителни основания. В хода на тези разсъждения, последица от преценката на доказателствата в съпоставка с наведените в касационната жалба доводи, Върховният административен съд в настоящия си състав приема, че подадената срещу решението на КЗК касационна жалба е неоснователна, а решението като правилно, валидно и допустимо следва да бъде оставено в сила. Предвид неоснователността на жалбата на "ЕЛПАК ЛИЗИНГ" ЕООД и на основание чл. 143, ал. 3 от АПК вр. с чл. 216, ал. 6 от ЗОП, е основателно предявеното от ответника заместник кмета на Столична община искане за възлагане на направените разноски за юрисконсултско възнаграждение за процесуално представителство в касационното производство, което се определя от съда в размер на 250 лева. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 6 от ЗОП, Върховният административен съд, Четвърто отделение,