Решение № 5748 от 13.05.2021 г. на ВАС по адм. д. № 2640/2021 г.

Решение № 5748 от 13.05.2021 г. на ВАС по адм. д. № 2640/2021 г., IV о., докладчик съдията Добринка Андреева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 216, ал. 6 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационна жалба на обединение "Чистота Петрич 2020" ДЗЗД /Дружество по ЗЗД/, със седалище гр. София, с управител В. Д. с участници "Комунал Инженеринг" ЕООД, и "Сорико" ООД, подадена чрез процесуалния представител адв. К., против решение № 104/28.01.2021 г., постановено по преписка № КЗК-11/2021 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/, с което е оставена без уважение неговата жалба срещу Решение № 54 от 8.12.2020 г. на кмета на община Петрич за определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет "Събиране и транспортиране на битовите отпадъци от населените места в община Петрич, почистване на улични кошчета, метене и миене на територии за обществено ползване на територията на община Петрич". С жалбата са наведени доводи, че решението на КЗК е неправилно, като постановено в нарушение на материалния закон и необосновано - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 7 ЗОП, с основни твърдения, че КЗК неправилно преценила неговите възражения по представеното техническо предложение като неоснователни, респ. че оценителната комисия на възложителя неправилно приела, че в одобрената документация и техническа спецификация има изисквания за дезинфекция на съдове и техника, но по аргумент от изложеното на стр. 8 и 9 от нея, е напълно безпредметно дали някой от участниците е оферирал конкретни дейности по дезинфекция на съдове и техника. Твърди, въпреки това, че на стр. 23-23 от техническото си предложение е предвидил дейности по измиване и дезинфекция, защото "измиването с вода също може да представлява дейност по дезинфекция, когато водата е с висока температура", а органът по преразглеждане, без дължимия анализ, незадълбочено и в крайна сметка незаконосъобразно- в нарушение на чл. 107, т. 2 от ЗОП приел, че той е законосъобразно отстранен от участие в процедурата, тъй като - противно на приетото от помощната комисия, възприето и от възложителя в крайния акт, той изцяло е спазил предвидения в документацията образец на техническо предложение, поради което е допуснато и нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1, т. 2 от ЗОП. Обосновава твърдение, че КЗК изложила незаконосъобразни мотиви по приложението на чл. 104, ал. 5 от ЗОП в решението си. С оглед горните твърдения касаторът формира извод за незаконосъобразност на обжалваното решение на КЗК и моли то да бъде отменено. Претендира присъждане на разноски за производството пред КЗК и ВАС. В откритото съдебно заседание на ВАС касаторът, чрез процесуалния си представител адв. К., поддържа жалбата. Ответникът - Кметът на община Петрич, в писмен отговор и в открито съдебно заседание пред ВАС, чрез процесуалния си представител адвокат Т., оспорва жалбата като неоснователна и моли за нейното отхвърляне. Иска присъждане на адв. възнаграждение за защита пред ВАС. Ответната страна - "Енвиронман-Тео-България" ООД, не изпраща представител нито становище по жалбата. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Преценява като неоснователни твърденията на касатора за необоснованост и незаконосъобразност на решението на КЗК. Намира, че КЗК правилно е преценила като неоснователни възраженията на касатора, че възложителят не е поставил изискване към участниците да предвидят изпълнението на дейности по дезинфекция, т. к. това условие е ясно посочено в документацията, както и в Техническата спецификация. Намира за обоснован и извода, че в конкретния случай не е налице противоречие между предвидените в техническата спецификация дейности и посочените в документацията на обществената поръчка, както и -с оглед доказателствата по преписката, извода, че в представеното от касатора техническо предложение не са посочени дейностите по дезинфекция на съдовете за битови отпадъци и техника, не е посочен подход за изпълнението им и не е разгледана взаимната им обвързаност с останалите дейности по предмета на обществената поръчка, което е съществен порок в офертата на участника "Чистота Петрич 2020" ДЗЗД, а това обуславя отстраняване по реда на чл. 104, ал. 5 от ЗОП. Намира за неоснователни оплакванията на "Чистота Петрич 2020" ДЗЗД и по отношение изводите на КЗК касателно допускането на участника "Енвиронман-Тео-България" ООД до отваряне на ценовата му оферта, защото за констатираните пропуски законосъобразно назначената от възложителя комисия е предоставила срок за отстраняването им, и видно от материалите по преписката, същите са отстранени чрез подаване на нов ЕЕДОП. Преценява процесното решение на КЗК за незасегнато от пороци по смисъла на чл. 216, ал. 7 ЗОП вр. с чл. 209, т. 3 АПК и предлага то да бъде оставено в сила. Касационната жалба е подадена от надлежна страна в преклузивния срок по чл. 216, ал. 1 ЗОП, поради е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на глава двадесет и седма - чл. 196 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба на настоящия касатор, подадена против решението на възложителя за класиране на участниците и определяне на изпълнител в проведената процедура за възлагане на обществена поръчка с посочения по-горе предмет, открита с Решение № D61750 от 17.09.2020 г. на възложителя. С обжалваното решение той е отстранен от участие, а "ЕНВИРОНМАН-ТЕО-БЪЛГАРИЯ" ООД със седалище гр. Петрич - класирано на първо място и определено за изпълнител. Възраженията на жалбоподателя били, че комисията на възложителя-в протокол № 2, формално и без да изложи мотиви е приела, че в техническото му предложение не са предвидени изискуемите дейности по дезинфекция на съдовете за битови отпадъци и техника, че не е представил подход за изпълнението им, съответно не е посочил взаимообвързаността им с останалите дейности от предмета на поръчката, при положение, че в техническото си предложение е предвидил дейности по измиване и дезинфекция, защото "измиването с вода също може да представлява дейност по дезинфекция, когато водата е с висока температура". Обосновал и довод, че е представил изискуемата от възложителя информация в техническото предложение. Твърдял, че нормата на чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП предвижда възложителят да отстрани участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката, което в случая не било налице. Обосновал и довод, че комисията на възложителя незаконосъобразно не му поискала разяснения по чл. 104, ал. 5 от ЗОП, и даването им не би довело до промяна на предложението за изпълнение на обществената поръчка. КЗК преценила жалбата за допустима и я разгледала по същество. От писмените доказателства в приложената административна преписка КЗК приела за установено, че процедурата за възлагане на процесната обществена поръчка е открита с Решение № D61750 от 17.09.2020 г. на възложителя с посочения по-горе предмет. С решението за откриване на процедурата са одобрени обявлението и документацията за участие в процедурата. По относимите за случая въпроси установила, че в документацията възложителят предвидил дезинфекция – в раздел IV, т. 2. 4. буква "а)" -че в Техническо предложение - съгласно Образец № 2, предложението за изпълнение на поръчката следва да се осъществи в съответствие с Техническите спецификации и изискванията на Възложителя, което в описателната си част следва да съдържа минимум Работна програма, която включва предлаган подход за изпълнение на поръчката и последователност и взаимообвързаност на предлаганите дейности, и изрично, че участникът следва да опише подхода за изпълнение на предмета на поръчката, отнасящ се до основните дейности на изпълнение при евентуалното възлагане на договора и да предложи последователността и взаимообвързаността на предвидените от него дейности по сметосъбиране и сметоизвозване, метене и миене на територии за обществено ползване, както и дезинфекцията на съдовете за битови отпадъци и специализираната техника в зависимост от представения технологичен подход за постигането на целите на договора, включително чрез определяне на тяхната продължителност и периодичност, съобразно техническата спецификация. Установила и че, в Техническата спецификация, р-л VIII, възложителят възпроизвел отново това изискване. Органът по преразглеждане констатирал, че представеното от Обединение "Чистота Петрич 2020" ДЗЗД" предложение за изпълнение на поръчката участникът е предвидил дейността измиване, или почистване, но не е разгледал дейностите по дезинфекция на съдовете за битови отпадъци и техника, не е представил подход за изпълнението им, съответно не е посочил взаимообвързаността им с останалите дейности от предмета на поръчката. КЗК приела, че видно от одобрената и влязла в сила документация, възложителят точно и ясно е посочил, че неспазването на образеца на предложение за изпълнение на поръчката, е основание за отстраняване на съответния участник. При така установените данни и след като извършила преглед на представените по преписката доказателства, с оглед възраженията в жалбата, и като съобразила посочените по-горе условия на възложителя и офертата на оспорващия търговец, КЗК приела последните за неоснователни. Обосновала решаващ извод, че представените от жалбоподателя документи не доказват, че отговаря на поставените от възложителя изисквания към участниците в документацията за участие, т. е. приела наличие на хипотезата чл. 107, т. 2, буква "а" от ЗОП. Отхвърлила всички възражения на оспорващия, релевирани в неговата жалба до КЗК, като развила правни съображения по всяко едно от тях. По тези съображения КЗК потвърдила като законосъобразен оспорения акт на възложителя, издаден на основание чл. 108, т. 1 от ЗОП и отхвърлила жалбата като неоснователна. Въз основа на установените фактически обстоятелства ВАС намира, че правилно КЗК е формирала извод за законосъобразност на оспореното решение на възложителя. Решението на КЗК е постановено в съответствие с чл. 215, ал. 2 от ЗОП, от компетентен орган, при спазване на установената форма и производствените правила и при съобразяване с материалноправните разпоредби. То е правилно. По доводите за незаконосъобразно отстраняване на оспорващия търговец настоящият състав не намира несъответствие на решението на КЗК с материалния закон. Съгласно императивната норма на чл. 107, т. 1 от ЗОП, освен на основанията по чл. 54 и 55 от ЗОП, възложителят отстранява от процедурата кандидат или участник, който не отговаря на поставените критерии за подбор или не изпълни друго условие, посочено в обявлението за обществена поръчка, поканата за потвърждаване на интерес или в покана за участие в преговори, или в документацията, а съобразно относимата за случая т. 2, б. "а" - участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на поръчката. Съдът намира за правилна преценката на КЗК за наличие на посоченото по-горе основание за отстраняване на този участник, при положение, че в неговото техническо предложение /л. 120 от възлагателната преписка/ по основния въпрос на предмета на спора е посочено, че ще поддържа всички съдове за битови отпадъци в добър външен вид и ще извършва необходимите ремонти, както и че важно условие за поддържането на съдовете за отпадъци и специализираната техника е тяхното измиване и ще полага адекватни грижи за всички активи (транспортни средства и съдове), като ги поддържа в добро състояние, външен вид и хигиена и ги ремонтира за своя сметка или ги заменя с изправни от наличния резерв". За това е съобразена с доказателствата по делото и констатацията на КЗК, че в одобрената и влязла в сила документация, възложителят изрично е посочил, че неспазването на образеца на предложение за изпълнение на поръчката е основание за отстраняване на съответния участник. С оглед горното е било налице основанието по чл. 107, т. 2, буква "а" от ЗОП по отношение на жалбоподателя за отстраняване от участие в процедурата. Не отговаря на действителното положение оплакването на касатора, че възложителят не е поставил изискване към участниците да предвидят изпълнение на дейности по дезинфекция. Както бе посочено по-горе, това условие е ясно посочено не само в документацията, но и в Техническата спецификация, и противно на твърдяното, в конкретния случай не е налице противоречие между предвидените в техническата спецификация дейности и посочените в документацията на обществената поръчка, тъй като текстът на изискването, освен че е напълно идентичен/буквално възпроизведен/, е точен, ясен и конкретен. По тези съображения твърдението на касатора, че дали някой от участниците е оферирал конкретни дейности по дезинфекция на съдове и техника е "напълно безпредметно, тъй като в одобрената техническа спецификация подобно изискване не се съдържа" намира своето пряко опровержение в Техническата спецификация, р-л VIII, където възложителят изрично посочил изискване за дезинфекция на съдовете за битови отпадъци и специализираната техника -в зависимост от представения технологичен подход за постигането на целите на договора, включително чрез определяне на тяхната продължителност и периодичност. Най-сетне, доводът че "и измиването с вода също може да представлява дейност по дезинфекция, когато водата е с висока температура" е несъстоятелен и несъобразен с базисни хигиенни изисквания. Впрочем в техническото предложение на касатора/л. 23 от възлагателната преписка/ не е предвидено използване на вода с висока температура. Твърденията, основани на неприлагане на възможността от оценителната комисия по чл. 104, ал. 5 от ЗОП да се изискат разяснения относно посочените от оспорващото дружество в офертата му дейности, не са съобразени със специалния закон, уреждащ обществените отношения на обществените поръчки. Следва да бъде отбелязано, че от страна на възложителя не е допуснато нарушение на разпоредбата на чл. 104, ал. 5, изречение първо от ЗОП, тъй като тази законова възможност е диспозитивна и се прилага по преценка и в рамките на оперативната самостоятелност на възложителя, а и в изречение трето на разпоредбата императивно е установено, че проверката и разясненията не могат да водят до промени в техническото и ценовото предложение на участниците. ВАС е последователен в практиката си, че в оперативната самостоятелност на комисията на възложителя да изисква от участниците да предоставят разяснения или допълнителни доказателства за данни, посочени в офертата, който извод следва от текста "може " т. е. по същество тя е преценка по целесъобразност, която е изключена от контрола за законосъобразност. По следващото възражение - с оглед обстоятелството, че в обявлението на обществената поръчка изрично е указано, че възложителят отстранява от участие участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на поръчката, правилен и законосъобразен е изводът на КЗК, че по отношение на Обединение "Чистота Петрич 2020" ДЗЗД"е налице основанието по чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП за отстраняване от участие. Обоснован е нейният извод, че този участник не е представил оферта, която да отговаря на предварително обявените условия на поръчката. Във връзка със следващия общ довод е необходимо да се посочи, че в случая КЗК е стигнала до законосъобразния извод, че след като възложителят е възприел предложението на помощната комисия, и то е постановено без съществено нарушение на административнопроизводствените правила, той е постановил законосъобразно решение по чл. 108, т. 1 от ЗОП. Обоснован и съобразен с доказателствата по делото е изводът на КЗК, че възложителят не е допуснал нарушение на ЗОП, като е отстранил посочения по-горе участник. С оглед горното съдът преценява като неоснователни възраженията на касатора за допуснато нарушение на материалния закон и за необоснованост на изводите на КЗК при постановяване на обжалваното пред ВАС решение. По изложените съображения настоящият съдебен състав намира за законосъобразни и обосновани правните изводи на КЗК, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства. В обжалваното решение на КЗК не са допуснати нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което касационната жалба против постановеното решение, като неоснователна, следва да бъде отхвърлена. При този изход на спора и с оглед чл. 143, ал. 4 от АПК, вр. с чл. 228 АПК, вр. с чл. 216, ал. 7 ЗОП, направеното искане от касатора за разноски пред КЗК и по делото е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. С оглед чл. 143, ал. 3 от АПК, вр. с чл. 228 АПК, вр. с чл. 216, ал. 7 ЗОП, своевременно заявеното от процесуалния представител на ответната страна искане за разноски пред ВАС е основателно и доказано за сумата от 18 000 лв, съобразно данните от адв. пълномощно, приложено на л. 31 от делото и фактура на л. 34. Съдът съобрази възражението по чл. 78, ал. 5 ГПК, вр. с чл. 144 АПК и действителната фактическа и правна сложност на делото, поради което намира, че в случая касаторът следва да бъде осъден да й заплати разноски не в пълния поискан, а в редуциран размер, а именно 2500 лева, а за останалата сума искането следва да бъде оставено без уважение. Водим от горното и на основание чл. 216, ал. 6 ЗОП, Върховният административен съд, Четвърто отделение,