Решение № 3761 от 20.03.2009 г. на ВАС по адм. д. № 13015/2008 г.

Решение № 3761 от 20.03.2009 г. на ВАС по адм. д. № 13015/2008 г., IV о., докладчик съдията Галина Матейска Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП). С решение № 787 от 16.09.2008 г. по преписка № КЗК - 427/2008 г., на основание чл. 122г, ал. 1, т. 2 от ЗОП, Комисията за защита на конкуренцията: 1. Отменя като незаконосъобразна Заповед № РД 22-1203/10.07.2008 г. на Кмета на Община Велико Търново за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет "Почистване и поддържане на чистотата на улици, площади, тротоари, стълбища и други територии за обществено ползване в община Велико Търново", открита с Решение № РД 24-13/22.04.2008 г. на възложителя (който е Община Велико Търново); 2. Връща процедурата за възлагане на етап оценка на офертите съгласно предварително обявените изисквания на възложителя и издаване на ново решение за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществената поръчка в съответствие със ЗОПи мотивите на настоящото решение и 3. Оставя без уважение искането за присъждане на направените в производството разноски. Срещу така постановеното съдебно решение са постъпили две жалби: Първа по дата с вх. № към КЗК-427/8.10.2008 г. е жалбата на "Титан Ас" ЕООД, гр. София, представлявано от Управителя Димитър Йосифов Борисов. Жалбоподателят счита, че решението е незаконосъобразно и неправилно и по подробно развити доводи моли да бъде отменено и оставена в сила Заповед № РД 22-1203/10.07.2008 г. В открито съдебно заседание пред ВАС чрез надлежно упълномощен адвокат Боян Маринов поддържа жалбата и моли да бъде уважена. Представена е и писмена защита. Втората жалба с вх. № към КЗК-427/9.10.2008 г. е от Русанка Стефанова Йорданова като пълномощник на д-р Румен Георгиев Рашев - Кмет на Община Велико Търново. Този жалбоподател също счита, че решението е незаконосъобразно и неправилно, но добавя още, че е необосновано, постановено в противоречие с материалноправни разпоредби и при несъответствие с целта на закона и също моли да бъде отменено. В открито съдебно заседание пред ВАС чрез процесуалния си представител поддържа жалбата и моли отново решението да бъде отменено, а заповедта на кмета потвърдена. Представя и писмено становище. Конституираната като ответник в производството пред ВАС Комисия за защита на конкуренцията чрез изпратения за участие по делото представител - Главен юрисконсулт Мила Велчева оспорва и двете жалби и моли да бъдат оставени без уважение, а решението на КЗК в сила. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. От "Комунално стопанство" ЕООД, гр. Велико Търново, представлявано от инж. Петко Трифонов Георгиев - управител, чрез пълномощника му адвокат Николай Илчев от ВТАК, е постъпило писмено становище, в което се моли постановеното по преписка № КЗК-427/2008 г. решение да бъде потвърдено като законосъобразно и правилно. Жалбите на "Титан Ас" ЕООД, гр. София и на Кмета на Община Велико Търново са подадени от надлежни страни в законоустановения в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП 14-дневен срок от съобщаване на решението, поради което са процесуално допустими, но разгледани по същество се явяват неоснователни. За да постанови посочения по-горе правен резултат, Комисията за защита на конкуренцията е констатирала, че конкурсната комисия е превишила своите правомощия при оценка офертите на участниците по показател Ц - цена, доколкото от протокола е видно, че не всички оферирани цени за отделните услуги, предмет на поръчката, са взети предвид при формиране оценката по показателя. Това е така, тъй като комисията е определила като маловажни, несъществени и несравняеми цените по дадени дейности, като дори не е изброила конкретно кои са тези дейности. Помощния орган на възложителя е оценил цените по дейности, определени от самата комисия като основни, и само въз основа на тях е определила и крайната оценка, което е в противоречие с разпоредбата на чл. 71, ал. 1 от ЗОП, тъй като конкурсната комисия не е оценила офертите на участниците в съответствие с предварително обявените изисквания на възложителя. КЗК е приела твърдението на жалбоподателя (който е "Комунално стопанство" ЕООД, гр. Велико Търново), че изготвената обобщена таблица за резултатите от оценката по този показател "цена" не е обективна, тъй като освен изложеното по-горе, от представената ценова оферта е установено, че по редове 1, 2, 6, 8 и 14 от таблицата вписаните данни не съответстват на съдържащите се такива в офертата на дружеството. За основателно е прието и твърдението в жалбата на "Комунално стопанство" ЕООД, гр. Велико Търново, че изводите на конкурсната комисия и оценяването по показател "Дт" - Методология на работа, следвана от участника при изпълнение на услугата са немотивирани. В съставения на основание чл. 72, ал. 1, т. 4 от ЗОП протокол не е посочено въз основа на какви доказателства или данни, съдържащи се в офертите на двамата участници, комисията е приела, че и двете оферти отговарят в максимална степен на изискванията на възложителя, поради което са им присъдени максимален брой точки. От издадения протокол не става ясно какви доказателства са представили участниците в процедурата за оценка по този показател - Дт, поради което не може да се установи по какъв начин е приложена предварително оповестената методика за оценка на предложенията. Неспазването на законовото изискване лишава от фактически основания съставения протокол и прави дадените оценки необосновани и немотивирани, което е съществено нарушение на административно-процесуалните правила за възлагане на обществени поръчки. Като краен извод КЗК е приела, че когато съответната оценка е немотивирана в контекста на неясни и неопределени фактически основания, се нарушават принципите на публичност и прозрачност при провеждането на процедурата и при разходването на публични ресурси, както и на равнопоставеност и свободна конкуренция между участниците, при спазването на които се възлагат обществените поръчки съгласно чл. 2, ал. 1 от ЗОП. Решението на КЗК, която е независим специализиран държавен орган, на който по специален закон е възложено да осигурява законосъобразното протичане на процедурите по възлагане на обществените поръчки, е постановено в производство по реда на Глава единадесета, наименована ОБЖАЛВАНЕ (чл. 120 - 122л) от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Същото се явява законосъобразно и не страда от твърдяните в двете жалби пороци. С обжалваната от "Комунално стопанство" ЕООД, гр. Велико Търново пред КЗК Заповед № РД 22-1203 от 10.07.2008 г. на Кмета на Община Велико Търново е обявено класирането за обществена поръчка чрез открита процедура, с предмет: "Почистване и поддържане чистотата на улици, площади, тротоари, стълбища и други територии за обществено ползване в Община Велико Търново", а именно: I-во място за "Титан - АС" ЕООД, град София и II-ро място за "Комунално стопанство" ЕООД, гр. Велико Търново. Изпълнител не е обявен както изисква разпоредбата на чл. 73, ал. 1 от ЗОП, макар че е логично за такъв да бъде определен класирания на първо място участник, получил по-висока комплексна оценка. Констатираните от КЗК пороци на обжалвания пред нея административен акт (описани подробно по-горе) се споделят и от настоящия състав на Върховния административен съд, поради което не е необходимо да се преповтарят отново и като част от съдебното решение. В тази връзка оплакванията в жалбата на "Титан Ас" ЕООД и идентичните в другата жалба се преценяват като неоснователни. Приложеното към жалбата на Кмета на Община Велико Търново Становище от Зорница Кънчева - Н-к отдел "Опазване на околната среда" не опровергава изводите, до които е достигнала КЗК. Поради липсата на дата, не е ясно дали същото е съставено преди издаването на процесната заповед, за да може да се приеме като мотивировка на административния акт, или след този момент - за нуждите на производството пред КЗК, а впоследствие и на ВАС, поради което необсъждането му от КЗК не представлява нарушение на процесуалните правила. Не е допуснато и съществено процесуално нарушение с факта на приемане на писмени доказателства в самото заседание пред КЗК. Действително разпоредбата на чл. 122а, ал. 7 от ЗОП регламентира, че страните са длъжни да представят всичките си доказателства най-късно в деня преди заседанието по разглеждане на жалбата, но няма законна пречка да се представят и респективно приемат такива и в деня на заседанието, още по-вече, че в случая са присъствали представители на всички страни по спора. Отделен е въпроса, че приетите на 16.09.2008 г. доказателства не са послужили за изграждане на правните изводи на КЗК, тоест тя не е постановила решението си въз основа на тях. В правомощието на КЗК не се включва произнасяне по целесъобразността на процедурата, а само по нейната законосъобразност. Този принцип не е нарушен в конкретния случай, както се твърди в жалбата на Кмета на Община Велико Търново с посочване на съдебна практика. За случая тя е неприложима, защото КЗК не е извършила контрол върху дадените от комисията на възложителя оценки, а само е констатирала, че не са мотивирани достатъчно. Субективната оценка на всеки член на комисията е извън контрола и на съдебната проверка от ВАС, стига обаче да е доказано, че тя е дадена въз основа на обективни критерии, които предварително са обявени. Комисията като помощен орган е длъжна да се съобрази с тях и не може да ги променя или допълва, както е процедирано в конкретния случай с определянето на цените на дейности, разграничени на основни от една страна и маловажни и несъществени от друга, без това да е залегнало в методиката. Само последното нарушение е достатъчно за опорочаване на процедурата и рефлектира върху законосъобразността на крайния акт на възложителя, с който тя е приключила - заповед № РД 22-1203 от 10.07.2008 г. на Кмета на Община Велико Търново и в съответствие с материалноправните норми тя е била отменена. С оглед всичко изложено до тук, и двете жалби срещу решението на КЗК по преписка № КЗК - 427/2008 г. ще трябва да бъдат отхвърлени. Воден от горното и на основание чл. 122е от Закона за обществените поръчки, Върховният административен съд - Четвърто отделение,