Решение № 13899 от 6.11.2012 г. на ВАС по адм. д. № 9193/2012 г.

Решение № 13899 от 6.11.2012 г. на ВАС по адм. д. № 9193/2012 г., I о., докладчик председателят Йордан Константинов Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административно-процесуалния кодекс. С решение № 2853 от 23.05.2012 г., постановено по адм. д. № 6635/11 г. Административен съд - София град, първо отделение, четвърти състав, е отменил по жалба на Филип Симеонов Аврамов ревизионен акт № 1005094 от 03.01.2011 г., издаден от ст. инспектор по приходите при ТД на НАП - гр. София, потвърден с решение № 942 от 06.06.2011 г. на директора на Дирекция"Обжалване и управление на изпълнението" - гр. София, като е осъдил Д "ОУИ" - гр. София да заплати на жалбоподателя разноски по делото в размер на 5 540 лв. Срещу така постановеното решение е подадена касационна жалба от Александър Георгиев Георгиев в качеството му на директор на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. София. В същата се прави оплакване, че решението на Административен съд - София град е неправилно като постановено в нарушение на съдопроизводствените правила - отменително основание по чл. 209, т. 3 от АПК. В жалбата се излагат доводи в подкрепа на оплаквания. Моли Върховния административен съд да постанови решение, с което да отмени решението на Административен съд-София град и вместо него да постанови друго такова по същество на спора, с която да потвърди обжалвания РА. Претендира се присъждане на юрисконсулско възнаграждение за двете съдебни инстанции Ответникът по касационната жалба Филип Симеонов Аврамов от гр. София чрез своя процесуален представител взема становище за неоснователност на жалбата. Претендира се присъждане на разноски. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение, че касационната жалба е процесуално допустима, а по същество е неоснователна. Върховният административен съд, състав на първо отделение, като прецени допустимостта на жалбата и наведените в нея касационни основания, съгласно разпоредбата на чл. 219 от АПК, приема за установено следното: Касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК, от надлежна страна и е процесуално допустима. Разгледана по същество е не основателна. С решението си Административен съд - София град е отменил по жалба на Филип Симеонов Аврамов ревизионен акт № 1005094 от 03.01.2011 г., издаден от ст. инспектор по приходите при ТД на НАП - гр. София, потвърден с решение № 942 от 06.06.2011 г. на директора на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението"-гр. София, с който на Филип Симеонов Аврамов от гр. София са установени задължения по чл. 48, ал. 1 от ЗДДФЛ за 2007 г. в размер на 136 182,65 лв. и лихви за забава в размер на 45 485,62 лв. Административният съд е приел, че обжалваният ревизионен акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона форма и при спазване на административно производствените правила. След това в мотивите на решението много подробно е възпроизведена установената фактическа обстановка по време на ревизията, основанията на органа по приходите за определяне на задължения за данък общ доход за 2007 г. Съдът е възпроизвел и мотивите на решението на органа по чл. 152, ал. 2 от ДОПК, както и събраните в хода на съдебното производство доказателства, в това число и заключението на вещото лице по допуснатата съдебно-оценителна експертиза. Съдът е формулирал и основният спорен въпрос между страните - налице ли е облагаем доход на жалбоподателя за 2007 г., върху който следва да бъдат определени задължения за данък общ доход по чл. 48 от ЗДДФЛ. За да отговори на спорния въпрос съдът е проследил хронологично правните действия по учредяване на право на строеж, в това число детайлно е обсъдил правата и задълженията на страните по този договор, изповядването му по нотариален ред, и извършените последващи правни действия по изпълнение на договора, като е посочил, че на база на това органите на приходната администрация са стигнали до изводи, че ревизираното физическо лице през 2007 г. е реализирало два вида доходи - доходи от получено обезщетение за възмездно учредено право на строеж и доходи от наем на недвижим имот, като е между страните не е съществувал спор, че за нея година не е подавана декларация по чл. 50 от ЗДДФЛ. На стр. 6 от решението административният съд е описал механизма на определяне на размера на дължимия данък общ доход - назначаване на оценъчна експертиза в рамките на ревизията, която е определила пазарна стойност на построените обекти общо в размер на 850 854,33 лв., от които ю за компенсация подлежат на облагане, или 638 140,75 лв., като съгласно чл. 11, ал. 1, т. 3 от ЗДДФЛ доходът се смята придобит на 03.05.2007 г., когато обектите са въведени в експлоатация. От сумата 638 140,75 лв. 10% са признати като разходи, като към получената сума от 574 326,68 лв. е прибавен полученият наем за магазин № 13 за 2007 г. в размер на 751,04 лв., или е получена обща годишна данъчна основа в размер на 575 077,72 лв. Предвид наличие на трайно намалена работоспособност на ревизираното лице при условията на чл. 18, ал. 1 от ЗДДФЛ облагаемата основа е намалена със сумата от 4 800 лв., като върху остатъка от 563 077,70 лв. е определен данък по чл. 48, ал. 1 от ЗДДФЛ в размер на 136 182,65 лв. и са начислени съответни лихви за забава. Решаващият съд е приел, че органът по приходите е направил законосъобразен извод, че доходът е получен през 2007 г., но неправилно е определил размера на получения непаричен доход. Изложени са мотиви, че нормата на чл. 33, ал. 1 от ЗДДФЛ посочва, че данъчната основа при продажба на недвижимо имущество е положителната разлика между продажната цена и цената на придобиване, като в случая не може да намери приложение нормата на чл. 33, ал. 6, т. 3 от същия закон, според която цената на придобиване по алинея 1, 2 и 4 е нула - когато няма документирано доказана цена на придобиване, включително за имущество, придобито по дарение или за акции и дялове, получени при разпределение на печалба или друг източник на собствен капитал. Посочено е, че цената на придобиване е нула и при последваща продажба или замяна на поземления имот по т. 8, включително на ограничени вещни права, но цитираната норма има действие от 01.01.2008 г., докато обхвата на задълженията на ревизираното лице е за 2007 г., от което пък следва, че продажната цена на учреденото право на строеж следва да се получи на база получената строителна услуга по изграждане на процесните обекти - апартаменти № 2,3 и 4 и офиси № 1 и 2, която услуга съставлява непаричен доход по смисъла на чл. 10, ал. 2 от ЗДДФЛ и се оценява в размера на пазарната цена на строителната услуга. В тази връзка решаващият съд е приел за основателно възражението на жалбоподателя, че органът по приходите необосновано е възложил експертиза за определяне на пазарната цена на готовите имоти, вместо да възложи експертиза за определяне на пазарната цена на строителната услуга. С оглед на това съдът не е кредитирал заключението на вещото лице Димитър Джелебов, прието в хода на ревизията, тъй като то не е определило действително получената насрещна непарична престация. За определяне на последната съдът се е позовал на заключението на вещото лице по назначената в съдебното производство експертиза, използвала метода на вещната или увеличената стойност съгласно Наредба № Н - 9 от 14.08.2006 г., според която общата стойност на строителната услуга на описаните обекти е 300 036 лв., която следва да бъде взема предвид за определяне на размера на непарични доход. Административният съд е изложил и мотиви защо намира за необоснован извода на органа по приходите, че правото на строеж е нула съгласно чл. 33, ал. 6, т. 3 от ЗДДФЛ, систематизирани в следните точки: 1. разпоредбата е действаща от 01.01.2008 г. и не може да намери приложение за предходни периоди; 2. ревизираното лице не е придобило правото на строеж по дарение, а притежава същото в качеството си на собственик и не попада в хипотезата на чл. 33, ал. 6, т. 3 от ЗДДФЛ, в който смисъл е налице и съдебна практика на ВАС - решение № 16248 от 12.12.2011 г. по адм. д. № 1442/2011 г. 3. съгласно заключението на вещото лице по допуснатата съдебно-техническа експертиза, пазарната стойност на учреденото право на строеж е 498 000 лв., като 66,482% от правото на строеж възлиза на 331 080 лв. За да определи размера на непаричния доход, получен от ревизираното лице, съдът е съпоставил пазарната стойност на строителната услуга по построяване на обекта с пазарната стойност на учреденото право на строеж - съответно 300 036 лв. към 331 080 лв., от което е стигнал до извода, че не е налице положителна разлика между продажната цена и цената на придобиване, за да е налице облагаем доход по смисъла на чл. 33, ал. 1 от ЗДДФЛ. По отношение на получения наем от 751,04 лв. /след приспадане на 20% разходи/ е прието, че тя попада в необлагаемия минимум от 2 400 лв. На база на изложеното е направен краен извод, че за процесната 2007 г. не са налице основания за определяне на задължения на Филип Аврамов по чл. 48, ал. 1 отЗДДФЛ и издадения ревизионен акт, с който са определени задължения за данък общ доход за 2007 г. в размер на 136 182,65 лв. и лихви за забава в размер на 45 486,62 лв. се явява незаконосъобразен и като такъв следва да бъде отменен. Решението на административния съд е правилно и законосъобразно. В касационната жалба се навеждат доводи за наличие на всички отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Основното водещо оплакване е за допуснато нарушение на материалния закон и е свързано с изводите на административния съд за неприложениe на разпоредбата на чл. 33, ал. 6, т. 3 от ЗДДФЛ. По направените оплаквания настоящата касационна инстанция съобрази следното: На практика в по-голямата си част оплакванията на касатора се изразяват в преповтаряне на установената фактическа обстановка по време на ревизията и основанията на приходната администрация за определяне на задължения за данък общ доход за ревизирания период на 2007 г. Изложените обстоятелства са възпроизведени подробно в мотивите на съдебния акт и на същите е извършен подробен анализ. Правилно от страна на решаващият съд е определен и основният спорен въпрос между страните - налице ли са законови условия за определяне на задължения на данък общ доход на ревизираното физическо лице през 2007 г. Даденият отрицателен отговор на спорния въпрос е логически обоснован на фактите по делото и при правилно тълкуване на закона. В последната насока съдът е съобразил и вече установена съдебна практика на състав на Върховния административен съд. Поради това правилно е прието, че ревизиращия екип неправилно е възложил оценка на пазарната цена на отстъпените в обезщетение имоти срещу учреденото право на строеж вместо да определи пазарната оценката на строителната услуга. В тази насока съдът не е ценил изготвената в ревизионното производство експертиза не поради некомпетентност на вещото лице, а поради неотносимост на същата към спора. При извършена съпоставка на сумите, определени от експерта от назначената в съдебното производство оценъчна експертиза, обосновано е определено, че не е налице положителна разлика, която да бъде обложена с данък общ доход, поради което издадения ревизионен акт се явява незаконосъобразен и като такъв следва да бъде отменен. Предвид на гореизложеното следва да бъде прието, че решението на Административен съд - София град не страда от пороците, твърдяни в касационната жалба и при условията на чл. 221, ал. 2 от АПК следва да бъде оставено в сила. При този изход на процеса касатора следва да бъде осъден да заплати на ответника по касация разноски по делото за настоящата инстанция в размер на 4 400 лв. Водим от горното и на осн. чл. 221 ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, състав на първо отделение,