Решение № 12872 от 27.11.2024 г. на ВАС по адм. д. № 8007/2024 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма Региони в растеж 2014 2020 г. (ОПРР), срещу Решение 9806 от 25.06.2024 г. на Административен съд София-град по адм. дело 1311/2024 г.

С обжалваното решение е отменено Решение РД-02-36-54 от 10.01.2024 г. на ръководителя на УО на ОПРР, с което на Министерството на здравеопазването са определени финансови корекции в размер на 5 % от допустимите разходи по Договор РД-11- 559/11.11.2020 г. с Графена Груп ЕООД по Обособена позиция 4 и 25 % от допустимите разходи по Договор РД-11-560/11.11.2020 г. с Кооперация Синвекс по Обособена позиция 3 и Договор РД-11-561/11.11.2020 г. с Кооперация Синвекс по Обособена позиция 5, за нередности за нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 46, ал. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) и на чл. 107, т. 2, б. а) във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 ЗОП, квалифицирани съответно по т. 11, б. б) и т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (Наредбата - загл. изм. ДВ, бр. 59 от 12.07.2024 г.).

Касационният жалбоподател - ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж 2014 2020 г., счита решението за неправилно поради нарушение на материалния закон и необоснованост отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Излага фактите по делото и твърди, че в оспорваното съдебно решение се съдържат констатации на първоинстанционния съд, които противоречат със събраните по делото доказателства и действащата нормативна уредба.

По отношение на първото установено с оспорения акт нарушение поддържа аргументите изложени в оспорения акт, като твърди, че предметът на поръчката за всяка отделна обособена позиция обхваща пет обективно делими строителни обекта за Обособена позиция 3, и по четири обективно делими строителни обекта за Обособени позиции 4 и 5, като изпълнението на обектите би могло да започне и завърши в различен период от време и същите са самостоятелни строежи. Обосновава извод, че всеки един от обектите в предмета на Обособени позиции 3, 4 и 5 има техническа и функционална самостоятелност, изпълнява самостоятелни икономически и технически функции и е обективно делим, съответно тези обекти поотделно отговарят на изискването за обособена позиция. Счита, че включването в предмета на обществената поръчка по Обособена позиция 3, 4 и 5 на няколко обекта, възпрепятства участието на икономически оператори, които могат да изпълнят част от предмета на поръчката съгласно своите технически възможности и капацитет, но нямат възможност да сторят това за целия предмет на поръчката.

В допълнение сочи, че необоснованото ограничение произтича от формулираните критерии за подбор и условията за изпълнение на поръчката.

По отношение на второто установено с оспорения акт нарушение - изпълнители, които не отговарят на всички изисквания на възложителя по Обособени позиции 3 и 5, излага установените факти и поддържа аргументите изложени в оспорения акт за наличие на противоречие и несъответствие с правилната технологична последователност за изпълнението на дейностите в представените графици. Обосновава извод, че офертите не отговарят на изискванията към съдържанието на представените календарни графици за реалистичност и изпълнимост от гледна точка на технологичните процеси в строителството, поради което участниците е следвало да бъдат отстранени.

Прави искане съдът да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отхвърли жалбата против административния акт. Претендира присъждане на разноски за двете инстанции, като прави възражение за прекомерност на евентуално претендираните от ответника разноски, в случай, че са над установения минимум.

Ответникът по касационната жалба Министерството на здравеопазването, счита същата за неоснователна. Излага конкретни възражения по доводите на касатора за законосъобразност на отменения административен акт.

Прави искане обжалваното решение да бъде оставено в сила. Претендира направените по делото разноски. Ответникът се представлява от юрисконсулт Р. Радева.

Представителят на Върховната прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, Седмо отделение, като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното решение, с оглед правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е допустима подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна.

За да постанови обжалваното решение административният съд приема от фактическа страна следното:

На 23.10.2018 г. между УО на ОПРР и Министерството на здравеопазването (МЗ) е сключен Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ BG16RFOP001-4.001-0001-C02 по процедура на директно предоставяне Регионална здравна инфраструктура, по проект "Подкрепа за развитие на системата за спешна медицинска помощ", на стойност 163 502 132,68 лева.

На 17.12.2019 г. с Решение РД-11-506 министърът на здравеопазването открива процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет Извършване на СМР за нуждите на извънболничните структури на спешна помощ на територията на Югоизточен район за планиране, в изпълнение на проект Подкрепа за развитие на системата за спешна медицинска помощ, по 8 обособени позиции.

Цялата документация по проведената процедура е публично достъпна на адрес: https://old.mh.government.bg/bg/profil-na-kupuvacha/protseduri-po-zop/protseduri-po-reda-na-zop/izvrshvane-na-stroit-montazhni-raboti-za-nuzhd/.

На 11.11.2020 г. между МЗ и Кооперация Синвекс е сключен Договор РД-11-560 по Обособена позиция 3 с предмет Извършване на строително-монтажни работи за нуждите на ЦСМП гр. Стара Загора, ФСМП гр. Гълъбово, ФСМП гр. Раднево, ФСМП гр. Мъглиж и ФСМП гр. Гурково, на стойност 1 047 174,22 лв. без ДДС;

На 11.11.2020 г. между МЗ и Графена Груп ЕООД е сключен Договор РД-11-559 по Обособена позиция 4 с предмет Извършване на строително-монтажни работи за нуждите на ФСМП гр. Чирпан, ФСМП с. Братя Даскалови, ФСМП гр. Павел баня и ФСМП гр. Казанлък, на стойност 680 295,62 лв. без ДДС.

На 11.11.2020 г. между МЗ и Кооперация Синвекс е сключен Договор РД-11-561 по Обособена позиция 5 с предмет Извършване на строително-монтажни работи за нуждите на ЦСМП гр. Сливен, ФСМП гр. Нова Загора, ФСМП гр. Котел и ФСМП гр. Твърдица, на стойност 708 244,00 лв. без ДДС.

На 18.12.2023 г. МЗ е уведомено за установени нередности и предстоящо определяне на финансова корекция.

На 02.01.2024 г. МЗ представя възражение.

На 10.01.2024 г. с Решение РД-02-36-54 на ръководителя на УО на ОПРР, на основание чл. 73, ал. 1 във връзка с чл. 69, ал. 1, чл. 70, ал. 1, т. 3 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове за споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.), на Министерството на здравеопазването са определени финансови корекции в размер на 5 % от допустимите разходи по Договор РД-11- 559/11.11.2020 г. с Графена Груп ЕООД по Обособена позиция 4 и 25 % от допустимите разходи по Договор РД-11-560/11.11.2020 г. с Кооперация Синвекс по Обособена позиция 3 и Договор РД-11-561/11.11.2020 г. с Кооперация Синвекс по Обособена позиция 5, за следните нарушения:

1. Нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 46, ал. 1 ЗОП - незаконосъобразен предмет по Обособена позиция 3, 4 и 5, квалифицирано като нередност по т. по т. 11, б. б) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата;

1. Нарушение на чл. 107, т. 2, б. а) във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 ЗОП -изпълнители, които не отговарят на всички изисквания на възложителя по Обособени позиции 3 и 5, квалифицирано като нередност по т. по т. 11, б. б) и т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

В хода на съдебното производство органът представя Заповед РД-02-14-642 от 15.06.2023 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството, с която издателят на оспорения акт е определен за ръководител на УО на ОПРР.

Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, без допуснати нарушения на административнопроизводствените правила, но в нарушение на материалноправните разпоредби.

По отношение на първото установено в акта нарушение съдът приема, че възложителят е изпълнил задължението да мотивира решението си относно обединяването на обектите, като при определяне на предмета на поръчката се е придържал към Стратегията за възлагане на обществените поръчки при изпълнението на голям проект за подкрепа на спешната медицинска помощ по процедура на директно предоставяне на безвъзмездна финансова помощ BG16RFOP001-4.001 Регионална здравна инфраструктура и Плана за възлагане на обществените поръчки по проект Подкрепа за развитие на системата за спешна медицинска помощ - ОПРР 2014-2020, които са част от Формуляра за кандидатстване за финансиране на Голям инвестиционен проект по приоритетна ос 4 Регионална здравна инфраструктура на Оперативна програма Региони в растеж 2014-2020 г. и са предварително консултирани и одобрени от екипа на Jaspers (Известие за завършено действие от Jaspers от 21.08.2018 г.) и от УО на ОППР 2014-2020 г. Според съда, доколкото е възприел обективно направените препоръки и се е позовал на тях в документацията за обществената поръчка, възложителят е обосновал в достатъчна степен групирането на обектите в обособени позиции - според териториалната разположеност на филиалите за спешна медицинска помощ (ФСМП) към съответния ЦСМП. Обоснован е извод за липса на нарушение на чл. 46, ал.1 ЗОП.

По отношение на констатираното нарушение на чл. 107, т. 2, б. а) ЗОП, съдът приема, че установеното от ръководителя на УО несъответствие в поредността на предложените от избрания за изпълнител технологични процеси в строителството и липсата на взаимовръзка в отделните дейности по извършването им не кореспондират с действителното съдържание на техническата оферта и не биха могли да обосноват, съгласно утвърдените от възложителя изисквания, отстраняване на участника от процедурата. Според съда действително последователността на отделните СМР не е коректно посочена, но това не следва да се счита за неизпълнение на предварително заложените изисквания във времеви аспект. От друга страна приема констатациите за твърде общо формулирани, което обуславя и стеснителното тълкуване на предложения график и определянето му като нереалистичен и неизпълним от гледна точка на технологичната последователност на строителните процеси.

Въз основа на това съдът прави извод за незаконосъобразност на оспорения акт и го отменя.

Решението е правилно.

Доводите на касатора за нарушение на материалния закон и необоснованост на съдебното решение са свързани с преценката на съда относно приетите за осъществени нарушения на приложимото право, обосноваващи нередности, за които са определени финансови корекции:

По нарушението на чл. 2, ал. 2 и чл. 46, ал. 1 ЗОП:

От фактическа страна административният орган приема, че възложителят не е разделил предмета обществената поръчка по ОП 3, 4 и 5 на самостоятелни обособени позиции, като по този начин е ограничил възможността за участие на онези икономически оператори, които разполагат със съответните икономически и технически възможности да участват за конкретен обект от предмета на поръчката по тези позиции. От правна страна органът е посочил като нарушени чл. 2, ал. 2 и чл. 46, ал. 1 ЗОП. Нарушението е определено като нередност по чл. 70, ал. 1, т. 3 ЗУСЕФСУ, а нередността е квалифицирана по т. 11, б. б) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

Така посочените правни основания са несъвместими.

Сочената като нарушена разпоредба на чл. 46, ал. 1 ЗОП касае необосновано неразделяне на предмета на поръчката на обособени позиции. Разпоредбата на чл. 70, ал. 1, т. 3 ЗУСЕФСУ регламентира нередност за нарушение на принципите на добро финансово управление, а нередността по т. 11, б. б) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, обхваща случаите, при които са приложени дискриминационни критерии/условия/спецификации.

Липсата на годно правно основание не дава възможност на съда да извърши цялостна проверка за законосъобразност на административния акт. Съдът може само да провери дали фактите, установени по делото, съответстват на юридическите факти, визирани в хипотезата на сочената от органа правна норма. Административният орган е следвало да подведе своите фактически установявания под хипотезата на съответната им правна норма, като се мотивира. Доколкото в настоящия случай това не е налице, административният акт се явява незаконосъобразен в тази част.

За пълнота на изложеното следва да се посочи, че съгласно приетата за нарушена разпоредба на чл. 46, ал. 1 ЗОП, при подготовката за възлагане на обществена поръчка възложителят преценява възможността за разделянето й на обособени позиции, като когато реши, че не е целесъобразно разделянето на обществената поръчка на обособени позиции, в решението за откриване на процедурата възложителят посочва причините за това. В случая възложителят е изложил конкретни и относими мотиви, които обуславят извод за обосновано определяне на предметния обхват на обособените позиции по териториален признак в рамките на териториалния обхват на съответния център за спешна медицинска помощ. Изложените от възложителя обстоятелства, както е приел и първоинстанционният съд, са в съответствие с разработените и приети стратегически документи, предварително одобрени от Jaspers и УО на ОПРР, доколкото се касае за голям проект по смисъла на чл. 100 и сл. от Регламент (ЕС) 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година, във връзка с Решение 750/19.10.2018 г. на Министерския съвет.

По изложените съображения, правилен е изводът на първоинстанционния съд за липса на осъществено нарушение на чл. 46, ал. 1 и чл. 2, ал. 2 ЗОП.

По нарушението на чл. 107, т. 2, б. а) във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 ЗОП:

От фактическа страна административният орган сочи противоречие и несъответствие с правилната технологична последователност за изпълнението на дейностите в представените календарни графици от избрания за изпълнител по Обособени позиции 3 и 5. От правна страна е прието извършено нарушение на чл. 107, т. 2, б. а) във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 ЗОП. Нарушението е определено като нередност по чл. 70, ал. 1, т. 3 ЗУСЕФСУ, а нередността е квалифицирана по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

И в тази част правните основания са несъвместими.

Както беше посочено по-горе нередността по чл. 70, ал. 1, т. 3 ЗУСЕФСУ е свързана с нарушение на принципите на добро финансово управление, каквито фактически констатации липсват в оспорения акт. Фактическите основания сочат нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ, но органът не я е посочил в акта си, а съдът не може вместо органа да определя правното основание за издаване на един индивидуален административен акт. Противното би значело съдът, вместо органа, да определя целта, с която органът ще упражнява предоставената му от държавата власт, а това не е в компетентността на съда.

На следващо място процесните изисквания към календарните графици имат отношение към начина на подготвяне на офертата на участника, в частта на техническото предложение, съгласно чл. 39, ал. 3, т. 1, б. б) от Правилника за прилагане на ЗОП, но не са част от условията на обществената поръчка, съдържащи се в Техническите спецификации, по смисъла на § 2, т. 54, б. а) от Допълнителните разпоредби на ЗОП. Съгласно последната разпоредба, технически спецификации при обществени поръчки за строителство са всички технически предписания, които се съдържат, по-специално, в документацията за обществената поръчка, определящи изискваните характеристики на материалите, стоките или консумативите, така че да отговарят на предвидената от възложителя употреба; тези характеристики трябва да включват ниво на изпълнение спрямо изискванията за опазване на околната среда и климата, проектиране, което да отговаря на всички изисквания (включително достъп за хора с увреждания) и оценяване на съответствието, работни характеристики, безопасност или размери, включително процедурите относно осигуряването на качеството, терминология, символи, изпитване и методи на изпитване, опаковане, маркиране и етикетиране, инструкции за употреба и производствени процеси и методи на всеки етап от жизнения цикъл на строителните работи; характеристиките включват и правила за проектиране и ценообразуване, условия за изпитване, инспекция и приемане на строителство и методи или технологии на строителство, както и всички други технически условия, които възложителят може да наложи съгласно общи или специални нормативни актове по отношение на завършено строителство и материалите или частите, включени в него.

В случая нито даденото от органа описание на нарушението, нито изложените от него фактически обстоятелства обосновават извода му за осъществена нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Не всяко несъответствие на техническото предложение осъществява състава на нередност по смисъла на т. 14 от Приложение 1, тъй като несъответствието следва да се отнася до конкретно посочените от възложителя изисквания, свързани с предмета на обществената поръчка, критериите за подбор и техническите спецификации, а не към начина, по който е подготвена офертата на участника, в частта за техническото предложение, както неправилно е приел органът. Доколкото сочените от органа фактически обстоятелства не се отнасят нито до критериите за подбор, нито до техническите спецификации на поръчката, а до изискване към начина на подготовка на офертата т. е. друго поставено от възложителя условие към участниците, то не са изпълнени предпоставките от хипотезата на правната норма, очертаваща състава на нередността по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Предвид неблагоприятния характер на актовете за финансова корекция правно основание за издаването им не могат да бъдат разпоредби, приложени по аналогия, нито е допустимо предвидените от законодателя основания за финансови корекции да се тълкуват разширително.

Следователно изводът на първоинстанционния съд за незаконосъобразност на акта е правилен.

Видно от изложеното касационните доводи за неправилност на обжалваното съдебно решение са неоснователни. Съдът правилно е тълкувал и приложил материалния закон към фактите по делото и въз основа на това е постановил правилно съдебно решение, което следва да бъде оставено в сила.

С оглед изхода на спора и на основание чл. 143 АПК, на ответника следва да бъдат присъдени 100 лева юрисконсултско възнаграждение, определено в съответствие с чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ.

Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд