Решение № 8852 от 19.06.2012 г. на ВАС по адм. д. № 5159/2012 г.

Решение № 8852 от 19.06.2012 г. на ВАС по адм. д. № 5159/2012 г., IV о., докладчик съдията Диана Гърбатова Производството е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по две касационни жалби: Жалбата на "България ЕР" АД, гр. София, е подадена чрез упълномощен юрисконсулт Мутафчиева против решение № 311 от 20.03.2012 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК -133/164/2012 г. В жалбата и в съдебно заседание се твърди, че неправилно е отстранено от участие в процедурата за възлагане на обществена поръчка, въпреки, че е представило сертификат IOSA, като еквивалент на ISO 9001:2008 и писмо от IATA, които удостоверяват, че дружеството е доказало покриване на заложения критерий за подбор. Втората касационна жалба е предявена срещу горепосоченото решение от "Бългериан Вип Травъл" ООД, гр. София, подадена чрез упълномощен адв. Силвия Димова. В касационната жалба и в съдебно заседание чрез упълномощен адв. Занев се развиват подробни съображения против изводите на Комисията за защита на конкуренцията относно релевираните възражения за липса на професионална квалификация на външния експерт в сферата на издаването на самолетни билети, както и за смесване между финансовата и техническата част на документацията и неотчитане неточностите, които "Атлас Травелс" ЕООД и "Елит Травел Интернешънъл" ООД са предложили в бонуспрограмите си. Този жалбоподател претендира присъждане на направените по делото разноски. Двамата касатори молят Върховния административен съд да отмени обжалваното решение като неправилно, като с него да отмени и незаконосъобразното решение на възложителя. Ответникът - Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/ не изразява становище по касационните жалби. Ответникът - министърът на регионалното развитие и благоустройството оспорва двете касационни жалби чрез упълномощен юрисконсулт Александрова, която в съдебно заседание и с подробни писмени бележки пледира за отхвърлянето им като неоснователни и оставяне в сила на атакуваните решения като правилни и законосъобразни. Заинтересованата страна - "Елит Травел Интернешънъл" ООД, гр. София, не заявява мнение по касационните жалби. Заинтересованата страна - "Атлас Травелс" ЕООД, гр. София, чрез управителя Евгения Манолова и упълномощен адв. Георгиев, изразява становище за оставянето им без уважение и за потвърждаване решението на КЗК като законосъобразно, обосновано, правилно и претендира разноски. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за допустимост и и неоснователност на двете касационни жалби, защото не са налице нарушения на материалния закон и процесуалноправните норми. Конкурсната комисията правилно е приела за осъществен фактическия състав на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП - за отстраняване на участник при оферта, която не отговаря на предварително обявените условия, тъй като липсва пълно покритие между приложения от "България ЕР"АД сертификат и изискуемия сертификат ISO 900:2008. Оплакванията на "Бългериан Вип Травъл" ООД също са без основание с оглед високия професионализъм, дългогодишен опит и квалификация на спорния експерт, който отговаря на поставените условия в чл. 19, ал. 2, т. 8 от ЗОП, като са неоснователни и наведените доводи за нарушения, свързани с предложените бонусни програми, преференции и облекчени условия от участниците в класирането за определяне изпълнител на обществената поръчка. Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационните жалби за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМИ - подадени от надлежни страни в срока, визиран в чл. 122е от ЗОП. По съществото на спора съдът прави следните правни изводи: Касационната жалба на "България ЕР" АД, гр. София е НЕОСНОВАТЕЛНА по изложени по-долу съображения: С обжалваното решение № 311 от 20.03.2012 г. КЗК е оставила без уважение жалбата на "България ЕР" АД срещу решение № РД-02-14-239/1.02.2012 г. на главния секретар на Министерство на регионалното развитие и благоустройството за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Осигуряване на самолетни билети и пълен набор корпоративни туристически услуги при служебни пътувания в страната и чужбина на служителите на МРРБ", открита с решение № РД-02-14-2437/24.11.2011 г. на възложителя. Със същото решение е оставена без уважение и жалбата на "Бългериан Вип Травъл" ООД срещу решение № РД-02-14-239/1.02.2012 г. на възложителя. За да достигне до този резултат органът по преразглеждането се е позовал на нормите на чл. 122г, ал. 1, т. 1 от ЗОП, във връзка с § 121, ал. 2 от ПЗР на ЗИД на ЗОП /ДВ., бр. 93/2011 г./ и след подробно анализиране на всички инвокирани възражения е приел, че при провеждане на оспорената процедура за възлагане на обществена поръчка и при издаване на процесното решение на възложителя не са допуснати отклонения от утвърдената конкурсна документация и противоречия с приложимите императивни норми на ЗОП. Според настоящия съдебен състав решението на КЗК е валидно, допустимо и правилно, като при постановяването му не са осъществени нарушения, съставляващи касационни основания, които изискват отмяната му. Въз основа на цялостно изяснена фактическа и правна обстановка, след обсъждане доводите на страните и правнорелевантните факти, КЗК е произнесла законосъбразно решение, което следва да остане в сила. Това е така, защото в мотивите на обжалваното решение точно е констатирано, че с решение № РД-02-14-2437/24.11.2011 г. е открита "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Осигуряване на самолетни билети и пълен набор корпоративни туристически услуги при служебни пътувания в страната и чужбина на служителите на МРРБ", с което решение са одобрени обявлението и документацията за участие в процедурата. Съгласно раздел III. 2.3. "Технически възможности" от обявлението за обществена поръчка участниците следва да имат внедрена система за управление на качеството ISO 9001:2008 с обхват на сертификация, отговарящ на предмета на поръчката, като покриването на визираното изискване се доказва с представянето на сертификат ISO 9001:2008. Пред КЗК и пред съда жалбоподателят "България ЕР" АД развива тезата, че приложените документи в плик № 1 от офертата - сертификат IOSA Operator за одит по стандартите на IATA за оперативна сигурност и писмо от IATA удовлетворяват изискването на възложителя. Съобразно приложеното писмо от IATA /Международна асоциация за въздушен транспорт/ програмата IOSA /IATA Operational Safety Audit/ е международно призната система за оценяване, създадена да атестира операционния мениджмънт и системите за контрол на дадена авиокомпания и предназначението на сертификата IOSA Operator е да оцени съответствието на операционния мениджмънт и системите за контрол на дадена авиокомпания с международно признатите стандарти и сертификатът служи на авиационната индустрия като гаранция за нивото на безопасност и качеството на услугите на дадена авиокомпания в световен мащаб. Оттук КЗК е извела правилно заключение, че основното предназначение на програмата IATA Operational Safety Audit Program (IOSA) е оценка на нивото на безопасност и системите за контрол в авиационната индустрия спрямо стандартите за оперативна сигурност. Изискуемият от възложителя сертификат ISO 9001:2008 е с друг обхват, а именно: определя изискванията за система за управление на качеството, когато една организация трябва да докаже своята способност постоянно да доставя продукт/услуга, съответстващ на изискванията на клиента и на изискванията на приложимите нормативни актове и в този смисъл сертификацията е процес на оценка на системата за управление на качеството на компанията от сертифициращ орган спрямо изискванията на стандарта. Правилен и обоснован е изводът на КЗК, че между посочените два сертификата не е налице пълна идентичност досежно предназначението и предмета им, тъй като сертификатът IOSA Operator отразява съответствието на операционния мениджмънт и системите за контрол на дадена авиокомпания, докато сертифицирането по стандарт ISO 9001:2008 има друг обхват - оценка съответствието с изискванията за създаване, внедряване, поддържане и управление на системи за управление на качеството на предлаганите услуги. Органът по преразглеждането е обсъдил приложеното към офертата писмо от IATA, според което програмата IOSA обхваща всички дейности на авиокомпанията и удостоверява, че същата има внедрена система за управление на качеството с обхват на сертификация, отговарящ на предмета на поръчката. Законосъобразно е преценено, че участникът "България Ер" АД не доказал с изискуемия сертификат наличието на внедрена система за управление на качеството, съобразно изискванията на стандарт ISO 9001:2008, в какъвто смисъл е изискването, записано в утвърдената от възложителя документацията за участие. Освен това решаващият съдебен състав намира, че издателят на визираното писмо - управителят на IATA - клон България не е компетентният орган, който удостоверява еквивалентност на сертификатите и доколко не е налице припокриване между изискванията на ISO и тези по програмата IOSA. Съобразно непротиворечивата практика на Българския институт по стандартизация и Техническия комитет към Международната организация по стандартизация еквивалентни са сертификатите, издавани в различните държави от националните сертифициращи организации, отговарящи на изискванията на ISO, независимо от неименованията им, например - БДС ЕN ISO 9001:2008. Ето защо съдът счита, че сертификатът, на който се позовава жалбоподателят, издаден от Международната асоциация за въздушен транспорт не покрива всички изисквания на ISO, защото включва отделни негови елементи и е насочен към оценяване на системите за контрол и безопасност само на компаниите от авиационния сектор. Предметът на процесната обществена поръчка включва освен осигуряване на самолетни билети и пълен набор корпоративни туристически услуги при служебни пътувания в страната и чужбина на служителите на МРРБ, от което следва, че липсва еквивалентност между представения от отстранения участник сертификат и изискуемия сертификат ISO 9001:2008. С оглед на това назначената от възложителя комисия законосъобразно е изискала от участника по реда на чл. 68, ал. 8 от ЗОП представянето на сертификат ISO 9001:2008 или еквивалентен документ. Безспорно е установено, че в дадения срок такъв сертификат не е представен, а с писмо изх. № 047-I-379/13.01.2012 г. участникът е заявил, че приложеният в офертата сертификат IOSA е еквивалентен на сертификат ISO 9001:2008 и е с обхват на сертификация, отговарящ на предмета на поръчката. Правилно е констатирано от конкурсната комисия, че посоченото писмо, изхожда от участника в процедурата по възлагане на обществената поръчка, предвид на което не доказва наличие на сертификация по изискуемия стандарт с определен обхват. По изложените съображения настоящият съдебен състав намира, че правилно е приложена нормата на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, регламентираща отстраняване на участник при оферта, която не отговаря на предварително обявените условия. Касационната жалба на "Бългериан Вип Травъл" ООД също е НЕОСНОВАТЕЛНА. В текста й се съдържат три основни оплаквания, които са развити и в производството пред КЗК, по които специализираният орган се е произнесъл подробно и изводите на Комисията не се оборват в хода на съдебното производство. КЗК правилно е преценила, че не е налице нарушение на чл. 34, ал. 3 във връзка с чл. 19, ал. 2, т. 8 от ЗОП, тъй като визираната в закона възможност на възложителя да покани външен експерт, притежаващ специфични знания предвид предмета на поръчката и за постигане на максимален ефект и обективност при оценка на офертите, е в границите на оперативната самостоятелност на същия. В конкретната хипотеза преценката на възложителя относно високия професионализъм и дългогодишен опит на привлечения външен експерт с квалификация управление на туризма, който е вписан в списъка на външни експерти на АОП с уникален номер на вписване ВЕ-1215 с компетентност в областта на туризма и вътрешната търговия е изцяло в съответствие с приложимата нормативната уредба. Второто възражение на жалбоподателя "Бългериан Вип Травъл" ООД е против оценяването на предложенията на класираните на първите две места участници, представляващи различни видове бонуси, които според него съвпадат с финансовите им предложения и водят до преповтаряне на финансовите им оферти. Съдът не споделя това становище, защото твърденията в жалбата са опровергани в подробно мотивираната конкретна оценка на техническите предложения на всеки от участниците при точно спазване на критериите, като предложените бонуси правилно са тълкувани от конкурсната комисия, като различни и несъвпадащи с финансовите предложения. Безспорно е установено, че избраният критерий за оценка е икономически най-изгодната оферта при показатели: П-1 предложен процент отстъпка от таксата за обслужване за самолетни резервации с тежест 60 %; П-2 освобождаване в % от дължимите по тарифни условия глоби при смяна на датата на пътуването с тежест 15 %; П-3 предложен процент отстъпка за хотелско настаняване от цената на хотелското настаняване в момента на резервацията с тежест 20 %; П-4 предложения на участника за бонуси, преференции и облекчени условия за възложителя с тежест 5 %. За предложенията на участниците за бонуси, преференции и облекчени условия за възложителя (П4) е предвидена максимална оценка 5 точки. Оценката на предложенията на участниците за бонуси, преференции и облекчени условия за възложителя (П4) е експертна и се базира на сравнителен анализ на предложените от участниците бонусни програми, специални тарифи и облекчени условия, както и преференции, които ще бъдат предоставени на възложителя по време на изпълнение на договора. С оглед на това оценката е основаната на степента на ефективност, реална приложимост и изпълнение на направените от участниците предложения, както и на начина, по който ще се доказва тяхното прилагане в хода на изпълнение по договора. В методиката за оценяване, включена в одобрената конкурсна документация е предвидено, че най-добрите предложения, които съдържат най-качествени, адекватни и приложими бонусни програми, специални тарифи и облекчени условия ще получат 5, т., а всяко следващо предложение ще получи с 1 точка по-малко. Комплексната оценка се формира като сбор от оценките по всички показатели: КО= П1 + П2 + П3 + П4. В случая по спорния показател П4 техническите предложения са оценени по следния начин: "Елит Травел интернешънъл" ООД - 5, т.; "Бългериан Вип Травъл" ООД - 4, т.; "Атлас Травелс" ЕООД - 5, т., като в протокола на конкурсната комисия са изложени подробни мотиви за осъщественото оценяване и класиране. Относно на предложението на "Елит Травел Интернешънъл" ООД помощният орган на възложителя е приел, че този участник е оперирал собствени бонусни програми, преференции и облекчени условия със сравнително широк обхват, висока степен на ефективност и реална приложимост, като предложението обхваща балансирано цялата верига на обслужването в областта на предмета на поръчката и е оценил високо отделните компоненти от предложението на участника: групови цени със сравнително най-изгодни условия за възложителя; специални тарифи с високи отстъпки при наемане на автомобили, организиране на съпътстващи мероприятия и събития, трансфери, ефективни варианти при хотелското настаняване, различни бонуси за групи, 100 % освобождаване от такса за хотелските резервации и др. Отразено е и обстоятелството е, че участникът предлага и сравнително най- малък брой пътувания като изискване за прилагане на групови цени. Спрямо предложението на жалбоподателя "Бългериан Вип Травъл" ООД конкурсната комисията е констатирала, че се предлага собствена бонусна програма за големи корпоративни клиенти, в допълнение към предлаганите от авиокомпаниите бонусни програми, като са предложени сравнително благоприятни за възложителя отстъпки от стойността на предложените тарифи. Комисията е отчела, че сравнително малко и с по-ограничена ефективност са предложенията в сектора на хотелското настаняване, като акцентът е върху обслужването и заявяването на бонуси за персонални бонусни програми и безплатни застраховки. Относно предложението на "Атлас Травелс" ЕООД назначената от възложителя комисия е преценила, че показва пълнота на обхвата и висока степен на ефективност и реална приложимост на предложените бонусни програми, преференции и облекчени условия и е отразено, че предложенията покриват всички дейности по обслужването - предлагат се гъвкави бонусни схеми и то не само относно пътувания с въздушен транспорт, но също така и при пътувания с ж. п. транспорт, автобус, ферибот, по отношение наем на автомобили, трансфери, медицински застраховки, хотелско настаняване и др. Конкурсната комисия е отчела, че предложените преференции от този участник обхващат организирането на събития, карго превозите, преференциални цени за гости на МРРБ и др. при благоприятни за възложителя условия, както и това, че е предложен сравнително малък брой пътуващи, като изискване за прилагането на групови цени. КЗК детайлно е възпроизвела техническите предложения на допуснатите участници по спорния показател П - 4 и въз основа на тях е извела верни и обосновани заключения относно всички предложени бонуси от участниците, като е внимателно е анализирала техния характер и е направила обосновано разграничение между тях. Правилна е констатацията на КЗК, че във влязлата в сила документация за участие не се съдържа заложено ограничение или конкретни изисквания спрямо бонусните програми, преференции и облекчени условия, в резултат на което и тяхното офериране е оставено изцяло в преценката на съответния участник, като съобразно изискванията на възложителя на участниците в процедурата е предоставена възможност освен заложените в ценовото предложение отстъпки за хотелско настаняване от цената на настаняване в момента на резервация; от такса за обслужване на самолетни билети; от дължащи се тарифни условия при смяна на датите на пътуване, в техническото предложение да се впишат допълнително бонусни програми, преференции и облекчени условия, в това число и групови цени при изпълнение на поръчката. От приложените към административната преписка предложения на "Елит Травел Интернешънъл" ООД и "Атлас Травелс" ЕООД е видно, че в тях са приложени, както ценови предложения по образец от документацията за участие, така и технически предложения по образец, с които дружествата са оферирали още бонусни програми, преференции и облекчени условия в допълнение на предложените в ценовата оферта проценти отстъпка. Следователно развитите възражения от "Бългериан Вип Травъл" ООД, че класираните на първите две места дружества са преповторили в техническите предложения своите финансови оферти и не са направили нови предложения са без правно основание. Предложението за 100 % освобождаване от такса хотелска резервация не е идентично с оферирания по показател П3 процент отстъпка за хотелско настаняване от цената на хотелското настаняване в момента на резервация, доколкото такса хотелска резервация може се дължи независимо от цената на хотелското настаняване в момента на резервацията. В касационната жалба на "Бългериан Вип Травъл" ООД неправилно се приравнява ценовото предложение за процент отстъпка от цената на хотелското настаняване в момента на резервацията с предложението за 65 % отстъпка при организиране на мероприятия, предвид обстоятелството, че последното има чисто организационен характер, свързан с провеждането работни срещи, симпозиуми, конгреси, конференции и др. подобни мероприятия. По отношение на предложените бонуси при групови пътувания в размер на един безплатен самолетен билет при заплащане на самолетните такси по този билет, респективно едно безплатно хотелско настаняване, КЗК точно е преценила, че те също не съвпадат с ценовото предложение и не са в противоречие с него, тъй като посочените бонуси са свързани с политиката на съответния туроператор и са валидни при постигане на минимално опредения брой пътници и хотелски настанявания, като те нямат връзка с предложените отстъпки в ценовото предложение от такса за обслужване на самолетни билети, от дължащи се тарифни условия при смяна на датите на пътуване, за хотелско настаняване от цената на хотелското настаняване в момента на резервация, обвързващи участника безусловно при изпълнение на поръчката. При това положение съдът счита, че в мотивите на обжалваното решение законосъобразно е установено, че оспорените от жалбоподателя предложения имат характер на бонус, съответно преференция, които са в съответствие с одобрената документация за участие в процедурата и не са налице твърдяните съвпадения с ценовите предложения, подадени от "Елит Травел Интернешънъл" ООД и "Атлас Травелс" ЕООД. В касационната жалба на "Бългериан Вип Травъл" ООД е релевирано и възражение срещу изводите на КЗК относно изчисленията от конкурсната комисия на предложенията по показател П3. Съдът счита, че също не е осъществено съществено нарушение. КЗК точно е констатирала, че в методиката за определяне на комплексната оценка не е предвидено закръгляне в стотните при изчисление, но извършеното от страна на помощния орган закръгляне не е довело до промяна в класирането. От приложените по преписката оферти се установява, че "Елит Травел Интернешънъл" ООД, "Атлас Травелс" ЕООД и "Бългериан Вип Травъл" ООД са направили еднакви предложения по показател П1- предложен процент отстъпка от таксата за обслужване за самолетни резервации и показател П2 -освобождаване в % от дължимите по тарифни условия глоби при смяна на датата на пътуването, поради което са получили максималния брой точки по тях. По показател П4 - предложения на участника за бонуси, преференции и облекчени условия за възложителя "Елит Травел Интернешънъл" ООД и "Атлас Травелс" ЕООД са оценени с максималния брой точки - 5, т., а "Бългериан Вип Травъл" ООД с 4, т. При прилагане на формулата по показател П3 - предложен процент отстъпка за хотелско настаняване от цената на хотелското настаняване в момента на резервацията, без закръгляне в стотните се получават следните стойности: за "Елит Травел Интернешънъл" ООД по П3 - 18.055, т.; за "Атлас Травелс" ЕООД по П3 - 20, т.; за "Бългериан Вип Травъл" ООД по П3 - 18.888, т. При това положение КЗК правилно е изчислила комплексната оценка на тримата участника по следния начин: на "Атлас Травелс" ЕООД КО= 5+60+15+20 = 100, т.; на "Елит Травел Интернешънъл" ООД КО= 5+60+15+18.055= 98.055, т.; на "Бългериан Вип Травъл" ООД КО= 4+60+15+18.888 = 97.888, т. Предвид на това, съдът счита за правилно заключението на КЗК, че твърдяното от дружеството - жалбоподател нарушение не е съществено и не води до промяна в класирането между тримата участника. По изложените съображения настоящият съдебен състав намира, че обжалваното решение на КЗК не страда от инвокираните с двете касационни жалби пороци - отменителни основания, което налага отхвърлянето им. С оглед изхода на спора искането на "Бългериан Вип Травъл" ООД, гр. София за присъждане на разноски се оставя без уважение. Претенцията на "Атлас Травелс" ЕООД, гр. София, за присъждане на разноски също се отхвърля, защото не са представени доказателства за реално направени разноски по делото - приложено е само пълномощно за адв. Георгиев, в което няма данни за договорения и действително внесен размер на адвокатски хонорар. На основание на горното и на чл. 122е от Закона за обществените поръчки, Върховният административен съд, четвърто отделение