Решение № 6328 от 27.6.2022 г. на ВАС, IV о.

Производството е по чл.208 чл.228 от Административнопроцесуалния кодекс, приложими на основание чл.216, ал.7 от Закона за обществените поръчки. Образувано е по касационна жалба, подадена от ИНФРАТРАНС КОНСУЛТ АД срещу решение 262 от 07.04.2022г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка КЗК-119/2022г. С касационната жалба са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон, при допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и необосновано касационни отменителни основания по чл.209, т.3 от АПК, приложим на основание чл.216, ал.7 от ЗОП. Касационният жалбоподател заявява искане за отмяна на обжалваното решение и постановяване на решение по същество на спора, с което да бъде отменен оспорения акт на възложителя и преписката да се върне с указания за произнасяне от страна на възложителя или с указания за прекратяване на възлагателната процедура. Заявява искане за присъждане на сторените разноски за производството пред Комисията за защита на конкуренцията и за касационното производство. Ответникът заместник кмет на Столична община, не е редовно представляван в касационното производство и не е изразил становище. Ответникът РИЙВЪР ИНВЕСТ ЕООД, с представено по делото писмено възражение, излага доводи за неоснователност на касационната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е подадена от страна, за която обжалваното решение е неблагоприятно и в преклузивния срок по чл.216, ал.1 от ЗОП, поради което разглеждането на жалбата е процесуално допустимо. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано във връзка с оспорване на Решение D 12283960 от 15.02.2022 г. на заместник кмет на Столична община за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Почистване и осигуряване на проводимост на коригирани и некоригирани речни корита на реки, преминаващи през територията на Столична община по обособени позиции", в частта по обособена позиция 5, открита с Решение F149944 от 04.10.2021 г. на възложителя. С обжалваното решение Комисията за защита на конкуренцията е отхвърлила жалбата. За да стигне до правен извод за законосъобразност на оспореното решение, КЗК приема, че жалбоподателя "Инфратранс консулт" АД към офертата е представил образец Техническо предложение непопълнен, тъй като не съдържа информация в свободен текст относно предложението за изпълнение на поръчката. При тази фаактическа констатация, КЗК приема, че офертното предложение на жалбоподателя, предвид липсата на конкретно предложение/волеизявление от негова страна за изпълнение на поръчката, въпреки наличието на изискване за такова - страда от съществен порок, който е бил правилно констатиран от комисията на възложителя, респ. последния, а самия участник е бил законосъобразно отстранен на правното основание по чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП от обжалваната обособена позиция 5 на обществената поръчка. По оплакванията на жалбоподателя за липса на конкретни указания от възложителя относно начина на попълване на образец Техническо предложение, Комисията е приела, че релевираните възражения са относими към оспорване на решението за откриване на процедурата, поради което е недопустимо тяхното разглежда в производство по преразглеждане акта на възложителя за определяне на изпълнител. На следващо място като неоснователни са преценени доводите на оспорващото дружество за несъответствие на ценовата оферта на участника, определен за изпълнител с изискванията на възложителя. КЗК е констатирала, че в образец Ценово предложение за видове работи, свързани с извозване на отпадъци е посочена мерна единица кубически метри, а приложимите цени за приемане на отпадъците на площадка за третиране на строителни отпадъци в кв.Враждебна са определени в мерна единици тон. По отношение на твърдението на оспорващото дружество за порок в тази насока в документацията за обществената поръчка, КЗК приема, че се касае един предхождащ етап, свързан с обжалването на решението за откриване на процедурата, с което тя е одобрена, заедно с нейните образци, което не е сторено от жалбоподателя в 10-дневния преклузивен срок, поради което тези твърдения на "Инфратранс консулт" АД са преклудирани с изтичането на този срок за обжалване по реда на ЗОП и на това основание са оставени без разглеждане. Като неоснователни са преценени доводите на оспорващото дружество за несъответствие на ценовото предложение на участника РИЙВЪР ИНВЕСТ ЕООД с изискванията на възложителя, както и твърдението, че по определени позиции предложената цена е пониска от определената с приложимата Заповед РД-14-14-37/11.06.2021 г. на управителя на "Софинвест" ЕООД. По тези възражение КЗК приема, че след като в документацията за участие в процедурата не е предвиден общ механизъм за преобразуване на мерните единици, то рамките на компетентността на членовете на комисията по чл.103, ал.1 от ЗОП е извършване на преценка за съответствие на предлаганата цена с изискванията на възложителя. По тези мотиви Комисията за защита на конкуренцията е потвърдила оспорения акт на възложителя. Обжалваното решение е правилно. При постановяването му не са допуснати релевираните нарушения. Обоснован и законосъобразен е правният извод на КЗК за законосъобразното отстраняване на оспорващото дружество от възлагателната процедура. С касационната жалба са изложени доводи, че представянето на техническото предложение, по начин преценен за несъответен на изискванията на възложителя се дължи единствено на непълнота на одобрената от възложителя документация, и в частност липсата на указания относно начина на представяне на техническата оферта. Тези доводи са неоснователни. В одобрения от възложителя образец Техническо предложение е вписано "С настоящото представям нашето предложение за изпълнение на поръчката в съответствие с изискванията на възложителя, както следва :" . Съобразно пунктуационните правила двоеточието, с което завършва първото изречение на образеца е знак за въвеждане на текст, който допълва или конкретизира казаното в предходната част от изречението /вж. Правопис и пунктуация на българския език, издание на БАН, стр.114/. Така формулирано изискването на възложителя за представяне на техническата оферта, безспорно предполага след знака двоеточие участникът да представи в свободен текст предложението за изпълнение на поръчката. Този извод следва и от императивната разпоредба на чл.39, ал.3, т.1, б.б от ППЗОП. Съгласно цитираната разпоредба офертата включва техническо предложение, съдържащо предложение за изпълнение на поръчката в съответствие с техническите спецификации и изискванията на възложителя. В представения с офертата на оспорващото дружество образец Техническо предложение липсва каквото и да е предложение за изпълнение на поръчката. Съгласно императивната норма на чл.39, ал.3 от ППЗОП офертата съдържа техническо предложение и ценова оферта. В случая не е представено техническо предложение, което прави офертата непълна и е основание за отстраняване, предвидено в чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП. Не могат да се споделят доводите на касационния жалбоподател, че допуснатата от него непълнота на офертата се дължи на неясно формулирани от възложителя условия за участие. Следвайки приложимите граматически правила, съвсем ясно възложителят, в образец Техническо предложение, е посочил, че след двоеточието участникът следва, в свободен текст да изложи своето предложение за изпълнение на дейностите по предмета на поръчката. Всяка друга интерпретация на одобрения образец е в противоречие с разпоредбата на чл.39, ал.3 от ППЗОП. Правилен е изводът на КЗК, че ако за участника е имало неясноти и съмнения относно начина по който следва да представи техническото предложение е следвало да поиска от възложителя разяснения по реда на чл.33 от ЗОП. След като такива не са били поискани, то предложението е следвало да се представи във вид, който да отговаря на нормативните изисквания, а именно да обективира предлагания от участника начин на изпълнение на дейностите по предмета на поръчката, съобразявайки техническата спецификация и изискванията на възложителя. Неоснователни са твърденията на касационния жалбоподател, че възложителят е следвало да предвиди изрични указания за подготовката на образеца Техническо предложение. В случая не са предвидени специфични изисквания по отношение на представянето на техническото предложение, поради което с употребения пунктуационен знак двоеточие, възложителят е дал възможност на участниците да представят техническо предложение в свободен текст. Обоснован е правният извод на Комисията за защита на конкуренцията, че не са налице основания за отстраняване на офертата на участника, определен за изпълнител. Представената от този участник ценова оферта е съобразена с одобрения от възложителя образец и предлаганата единична цена за всяка от дейностите по техническата спецификация е съобразена с предвидената от възложителя мерна единица. Следва да се отбележи, че в ценовата оферта е посочено в забележка, че цените на услугите за приемане на отпадъци на площадка за третиране на строителни отпадъци в кв.Враждебна са определи със заповед РД-14-14-37/11.06.2021г на управителя на Софинвест ЕООД. Същите са за сметка на изпълнителя и се вземат предвид при определяне на единичните цени за извозване на съответните отпадъци. При това деклариране в забележката на ценовото предложение, ирелевантни за спора са направените от оспорващото дружество преизчисляване на оферираните цени в мерна единица кубически метри, в мерна единица тон. Ирелевантни за спора са и доводите на касационния жалбоподател по отношение на предлаганите от участника РИЙВЪР ИНВЕСТ ЕООД цени за изпълнение на дейностите по предмета на поръчката. Критерия за възлагане, предвиден от възложителя е икономически най-изгодна оферта най-ниска цена, поради което изцяло в преценката на участника е цената, която предлага за изпълнение на дейностите. Обосновани са правните изводи на КЗК по отношение на допустимия предмет на проверка в производството по преразглеждане на решението на възложителя за определяне на изпълнител. Решението за откриване на възлагателната процедура и съответното одобрените условия за провеждане на процедурата подлежат на обжалване в преклузивния срок по чл.197, ал.1, т.1 от ЗОП. След като тези условия не са оспорени в предвидения преклузивен срок, недопустимо е да се разглеждат инцидентно в производство, което се оспорва решението за избор на изпълнител. От друга страна релевираните от оспорващото дружество нарушения не са категорията на визираните в разпоредбата на чл.110, ал.1, т.5 от ЗОП, които да дават основание за прекратяване на процедурата. С допълнителна молба, депозирана в съда след приключване на съдебното дирене, касационният жалбоподател релевира ново съществено нарушение на процесуалните правила, допуснато от Комисията за защита на конкуренцията в производството по преразглеждане. На първо място релевираното нарушение е свързано с надлежното представителство в това производство на възложителя. С това нарушение не са засегнати процесуалните права на оспорващото дружество, поради които същото не съставлява основание за отмяна на решението на КЗК по жалба, на страна която е била надлежно представлявана в това производство. На следващо място тези доводи са наведени след като е даден ход по същество на спора и не са били изрично посочени в касационната жалба, подадена в преклузивния срок по чл.216, ал.1 от ЗОП. Съгласно разпоредбата на чл.218, ал.1 от АПК касационният съд обсъжда само посочените в жалбата пороци на решението. Служебно следи само за съответствие на решението с материалния закон, валидност и допустимост. Нарушението на процесуалните правила не е пороците, за които съдът следи служебно, поради което наведени в молба от 01.06.2022г. доводи са недопустими за разглеждане. Приложените към касационната жалба писмени доказателства са неотносими към спора, тъй като се отнасят за приключили възлагателни процедури. С оглед на тези доводи, настоящият състав счете, че обжалваното решение е правилно. При постановяването му не са допуснати релевираните нарушения, които да съставляват касационни отменителни основания, поради което решението следва да бъде оставено в сила. Воден от горното и на основание чл.221, ал.2, предложение първо от АПК, приложим на основание чл.216, ал.7 от ЗОП, Върховният административен съд четвърто отделение