Решение № 10058 от 6.07.2011 г. на ВАС по адм. д. № 5835/2011 г.

Решение № 10058 от 6.07.2011 г. на ВАС по адм. д. № 5835/2011 г., IV о., докладчик съдията Диана Гърбатова Производството е по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ във връзка с чл. 64, ал. 1 от Закона за защита на конкуренцията /ЗЗК/. Образувано е по жалба на "Ва Консулт" ООД, гр. Русе, с управител П. С. Ч., подадена чрез упълномощен адв. Бюкюджян, против решение № 379 от 29.03.2011 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК - 46/17.01.2011 г. С жалбата и в съдебно заседание се релевират отменителни основания по чл. 146, т. 3 и т. 4 от АПК. Според жалбоподателя оспореният акт е немотивиран, комисията не се е произнесла по всички искания и не е обсъдила всички събрани в хода на производството доказателства, поради което обжалваното решение е постановено в нарушение на съдопроизводствените правила. Жалбоподателят твърди, че като е установила неизвършено нарушение по чл. 35, ал. 1 и ал. 2 от ЗЗК комисията е издала акта си в противоречие с материалноправните разпоредби и моли Върховния административен съд да отмени обжалваното решение като незаконосъобразно. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията /КЗК/ не изразява становище по жалбата. Заинтересованата страна - СД "НК Софтуер Николов и Караиванов и сие", гр. Стара Загора, оспорва жалбата чрез упълномощен адв. Костов, който пледира за отхвърлянето й като неоснователна, тъй като в производството пред КЗК е доказано, че същото дружество притежава авторските права върху атакувания софтуерен продукт, който е създаден през 2006 г. и през същата година с договор е бил предостъпен за ползване на "Запрянови" ООД. Като прецени доводите на страните и данните по делото Върховният административен съд, четвърто отделение, намира жалбата за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА - подадена от надлежна страна в срока, визиран в чл. 64, ал. 1, изречение второ от ЗЗК. Разгледана по същество жалбата на "Ва Консулт" ООД, гр. Русе е НЕОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: С обжалваното решение № 379 от 29.03.2011 г. е установено, че не е извършено нарушение на чл. 35, ал. 1 и ал. 2 във връзка с чл. 29 от ЗЗК от страна на СД "НК Софтуер - Николов и Караиванов и сие", гр. Стара Загора. За да достигне до този резултат КЗК се е позовала на чл. 98, ал. 1, т. 3 от ЗЗК и е приела, че "Ва Консулт" ООД и СД "НК Софтуер- Николов, Караиванов и Сие" са предприятия по смисъла на § 1, т. 7 от ЗЗК, които извършват стопанска дейност, свързана с продажба на софтуерни продукти, която дейност ги поставя в конкурентни отношения. КЗК е изложила мотиви относно приложението на нормите на чл. 29 и чл. 35, ал. 1 и ал. 2 от ЗЗК и съобразно установената фактическа обстановка и твърденията на страните в процеса пред комисията е преценила, че в случая не са осъществени твърдяните от "Ва Консулт" ООД нарушения. Според настоящия съдебен състав обжалваното решение е законосъобразно и при постановяването му не са допуснати нарушения, представляващи отменителни основания. Процесното решение е произнесено от компетентният за това орган, в рамките на правомощията му, предвидени в чл. 8, т. 1 и 2 и чл. 60, ал. 1, т. 2 и 3 от ЗЗК и при спазване изискванията за кворум, регламентирани в чл. 59 от ЗЗК. Атакуваното решение е постановено в писмена форма, подробно е мотивирано и при издаването му са спазени административно-производствените правила, визирани в дял III, глави осма и девета от ЗЗК и със същото се реализира целта на приложимия закон, прогласена в чл. 1 от ЗЗК. Твърдението на жалбоподателя е, че комисията не се е произнесла по всички искания и не е обсъдила всички събрани в хода на производството доказателства. В жалбата до съда се развива тезата, че КЗК е счела, че следва да се анализира само искането за установяване на нарушение по чл. 35, ал. 2 от ЗЗК, без възражението по чл. 35, ал. 1 от ЗЗК да е оттеглено, а от друга страна е извършила анализ относно липса на осъществен състав на нарушението по чл. 35, ал. 1 от ЗЗК. Съдът не споделя становището на жалбоподателя, защото процесното решение на КЗК съдържа произнасяне по отношение на всички релевирани нарушения, визирани в разпоредбите на чл. 35, ал. 2 от ЗЗК, така и на чл. 35, ал. 1 от ЗЗК. КЗК наистина е отразила в решението си, че претенцията на "Ва Консулт" ООД е насочена към неправомерно използване на регистрирана от него марка от страна на СД "НК Софтуер - Николов и Караиванов и сие", поради което действията на последното дружество следва да се анализират спрямо разпоредбата на чл. 35, ал. 2 от ЗЗК. Въпреки това в конкретния случай не е осъществено съществено нарушение, защото в мотивите на обжалваното решение обективно се съдържа и необходимото произнасяне по отношение приложението на чл. 35, ал. 1 от ЗЗК. КЗК надлежно е обсъдила твърдението на жалбоподателя за имитацията на марката му и е преценила, че тя не е налице в наименованието и в преповтарящото се изображение на слънчоглед. КЗК се е позовала на приложените към преписката образци и снимки, от които е установила, че двата конкурентни софтуерни продукта визуално се различават един от друг, с оглед на което не се възприемат доводите, че използваното изображение на слънчоглед цели имитация на собственото такова изображение като част от комбинираната регистрирана марка. КЗК точно е констатирала, че слънчогледът не присъства като защитен от Патентно ведомство елемент от комбинираната марка и той изобщо не е обект на имитация, защото слънчогледът, използван при софтуерния продукт на СД "НК Софтуер - Николов и Караиванов и сие", не е стилизирано изображение, втъкано в отделната буква на дадена дума, както е при марката на "Ва Консулт" ООД, а представлява самостоятелна цветна снимка на слънчогледова нива. При това положение съдът намира, че КЗК е изложила съображения относно приложението на чл. 35, ал. 1 от ЗЗК и СД "НК Софтуер - Николов и Караиванов и сие" не е нарушило забраната, визирана в тази норма, за предлагане на стоки или услуги с външен вид, опаковка, маркировка, наименование или други белези, които заблуждават или могат да доведат до заблуждение потребителя. По отношение твърдението на жалбоподателя за неправилно приложение на материалния закон, настоящият съдебен състав счита, че също е неоснователно. Това е така, защото КЗК точно е установила, че за да е налице приложение на Глава VII от ЗЗК, е необходимо да бъдат установени кумулативно посочените компоненти на чл. 29 от ЗЗК: наличие на стопанска дейност, отношения на конкуренция и действие или бездействие, противоречащо на добросъвестната търговска практика и увреждащо или създаващо опасност от увреждане интересите на конкурентите в отношенията помежду им. С нормата на чл. 35, ал. 2 от ЗЗК законодателят е регламентирал забрана за използването на фирма, марка или географско означение, идентични или близки до тези на други лица, по начин, който може да доведе до увреждане интересите на конкурентите. Съдът възприема тезата на КЗК, че основен елемент от фактическия състав на тази разпоредба е свързан с възможността предлаганият продукт да доведе до заблуждение - потребителите да останат с впечатление, че ще закупят конкретен продукт, докато в същото време реално им се предлага нещо друго, предвид на което тази норма защитава интересите на конкурентите, които могат да бъдат увредени, само в случай че за потребителите съществува обективна възможност за заблуда. За да се допусне възможност за имитация на марка или отличителен знак, следва да се установи наличието на определено реноме на търговеца или на предлаганите от него стоки или услуги, което би могло да донесе незаслужени ползи на недобросъвестния търговец. КЗК точно е преценила, че за да добие известност, а от там - да изгради своето реноме, на търговеца е необходимо време, а в конкретната хипотеза от представените доказателства е видно, че още през м. декември 2006 г. по силата на договор за изработка, СД "НК Софтуер- Николов, Караиванов и Сие" разработва софтуерен продукт с аграрна насоченост и наименование "AGRO MANAGER", което наименование е поискано от възложителя по договора за изработка "Запрянови" ООД, след което изработеният продукт се промотира и предлага на българския пазар от СД "НК Софтуер - Николов, Караиванов и Сие". От страна на жалбоподателя "Ва Консулт" ООД е представено доказателство за наложена известност на пазара на софтуера си "АГРО МЕНИДЖЪР -БГо" - каталог на участващи предприятия в аграрно изложение, проведено през 2009 г., на което процесният продукт е бил промотиран. КЗК правилно е счела, че началният момент, от който "Ва Консулт" ООД реално предлага продукта си под марката "АГРО МЕНИДЖЪР -БГо", е от началото на 2011 г., защото от тогава са първите доказателства - фактури за извършени продажби на посочения продукт. Следователно използването на наименованието "АGRO MANAGER" от страна на СД "НК Софтуер- Николов, Караиванов и Сие" при представяне на изработен от него софтуерен продукт започва още през 2006 г., който момент значително предхожда ползването на същото това наименование като част от комбинирана марка "АГРО МЕНИДЖЪР - БГ " от страна на "Ва Консулт " ООД. Правилни са разсъжденията на КЗК, относно правното значение на фактическото използване на спорното обозначение от двете конкурентни дружества и срокът на това използване. Жалбоподателят в настоящото съдебно производство не опровергава правнорелевантния факт, че първо по време и за по- дълъг четиригодишен период СД "НК Софтуер- Николов, Караиванов и Сие" е ползвало наименованието "AGRO MANAGER", поради което използването през този срок категорично е допринесло за установяване на пазара на съответния продукт с посоченото наименование и за изграждане в потребителите на връзка между него и СД "НК Софтуер- Николов, Караиванов и Сие". Тоест посоченото събирателно дружество е успяло през четиригодишния период да се наложи на пазара и да изгради в съзнанието на потребителите изискуемата асоциативна връзка "предприятие - стока с конкретно обозначение" в по-висока степен от "Ва Консулт " ООД, което обстоятелство обуславя липсата на възможност за заблуда по отношение на производителя на съответния софтуерен продукт. КЗК вярно е отразила в мотивите на обжалваното решение, че за липсата на недобросъвестност от страна на СД "НК Софтуер - Николов, Караиванов и Сие" свидетелства и обстоятелството, че това дружество е изписало наименование "AGRO MANAGER" на софтуерния си продукт заедно със собствената си регистрирана марка - n. k. software, а не тази на жалбоподателя по настоящото дело. Следва да се има предвид и факта, че е безспорно установено, че в обичайната си търговска дейност СД "НК Софтуер - Николов, Караиванов и Сие" е използвало сходни наименования на софтуерни продукти, завършващи с думата MANAGER - "Sport Manager", "Estate Manager" и "Hotel Manager", което обстоятелство потвърждава заключението, че СД "НК Софтуер- Николов, Караиванов и Сие" не цели конкретна имитация в наименованието на своя продукт с това на "Ва Консулт " ООД. По изложените съображения настоящият съдебен състав счита, че обжалваното решение на КЗК не страда от релевираните с жалбата пороци - отменителни основания, която налага отхвърлянето й като неоснователна. На основание на горното и на чл. 172, ал. 2, предложение последно от АПК във връзка с чл. 64 от ЗЗК, Върховният административен съд, четвърто отделение